"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 2. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL- BEDEL-TENKİS-ALACAK
Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil-bedel-tenkis-alacak istekli dava sonunda İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04/11/2020 tarihli 2012/65 Esas 2020/661 Karar sayılı kararıyla, asıl dava, karşı dava ve birleştirilen davanın reddine dair verilen kararın taraflarca istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 05/10/2021 tarihli 2021/281 Esas 2021/1433 Karar sayılı kararıyla, HMK’nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca tarafların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin olarak verilen karar yasal süre içerisinde taraflarca temyiz edilmiş olup; asıl ve birleştirilen davada davacı-karşı davalı ... vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istenilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 10/05/2022 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... ... ... ile diğer temyiz eden davacı vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya incelenip, gereği görüşüldü:
I. DAVA
1.1. Davacı ... asıl davada; mirasbırakan babası ...’in ilk eşinden kızı olduğunu, mirasbırakanın ikinci evlilik yaptıktan sonra kendisiyle ilgilenmediğini, her şeyini ikinci eşten olma davalı oğluna vermeyi planladığını, sağlığında kendisini defalarca arayıp miras payından vazgeçmesini istediğini, mirasbırakanın 140 ada 102 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4 no’lu bağımsız bölümü, mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak 08.05.1996 tarihinde davalı oğluna satış yoluyla temlik ettiğini, mirasbırakanın ayrıca dava dışı ikinci eşi lehine vasiyetname düzenlemesinden de mal kaçırma iradesinin anlaşıldığını ileri sürerek, dava konusu 140 ada 102 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4 no’lu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini istemiştir.
1.2. Davacı ... birleştirilen davada; mirasbırakan babasının ...’te bulunan dava dışı 140 ada 102 parsel sayılı taşınmazda bulunan 7 no’lu bağımsız bölümünü 09/10/2007 tarihinde 3. kişiye satıp, satış bedeliyle ve üzerine para ilave etmek suretiyle yine ...’te bulunan dava konusu 140 ada 91 parsel sayılı taşınmazda bulunan 1 no’lu bağımsız bölümü satın alıp davalı oğlu üzerine tescil ettirdiğini, işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmazsa güncel değerinden şimdilik 50.000 TL’nin işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
II. CEVAP VE KARŞI DAVA
1.1. Asıl ve birleştirilen davada davalı ...; yetki, görev, hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, asıl davaya konu 4 no’lu dükkanda kiracının kira bedelini ödememesi nedeniyle mirasbırakanın satış kararı aldığını, bu taşınmazı mirasbırakandan gerçek bir satış işlemiyle edindiğini, satış bedelini nakten ödediğini, birleştirilen davaya konu edilen ...’teki 140 ada 91 parselde kayıtlı 1 no’lu bağımsız bölümü dava dışı 3. kişiden satış yoluyla edindiğini, mirasbırakanla ilgisi bulunmadığını, bedelinin mirasbırakan tarafından ödenmediğini, mirasbırakanın davacıyı dışlamadığını, bilakis aracını bedelsiz şekilde davacıya devrettiğini, Ankara’da ve İstanbul/Ortaköy’de davacıya birer daire satın aldığını, nakit yardımlarda bulunduğunu, çocukları arasında ayrım yapmadığını, mirasbırakanın ölümünden sonra davacı ile bir araya gelerek malların paylaşımı konusunda 09/12/2010 tarihli protokolü düzenlediklerini, protokole göre davacının, mirasbırakanın vasiyetnameye konu ettiği dava dışı 450 parselde kayıtlı 141 no’lu bağımsız bölümdeki miras payını 26.250 TL bedelle, mirasbırakandan kalan araçtaki miras payını da 5.250 TL bedelle kendisine sattığını, mirasbırakanın bankalardaki parasının da mirasçılar tarafından çekildiğini, mirasbırakanın 1996 yılından ölümüne kadar kendisiyle birlikte Amerika’da yaşadığını, mirasbırakana ölünceye değin baktığını, tüm tedavi ve cenaze giderlerini karşıladığını belirterek asıl ve birleştirilen davanın reddini savunmuştur.
1.2. Davalı ... asıl davaya karşı açtığı dava dilekçesinde; mirasbırakan tarafından karşı davalı kızı ...’a Ankara ve İstanbul/Ortaköy’de alınan 1187 ada 16 parsel sayılı taşınmazda bulunan kayıtlı 2 no’lu bağımsız bölüm ile 616 ada 36 parsel sayılı taşınmazda bulunan 3 no’lu bağımsız bölümün tapu kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmazsa tenkisini; mirasbırakanın tedavi ve cenaze giderleri için ödediği masrafların tespiti ile miras payı oranında karşı davalı ...’dan tahsilini istemiş; karşı davacı vekili 18/09/2019 tarihli dilekçesi ile, tedavi ve cenaze masrafları olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.000 USD’nin karşı davalı ...’dan miras payı oranında tahsilini istediğini bildirmiş; davalı/ karşı davacı ...’in yargılama sırasında 01/12/2016 tarihinde ölümü üzerine mirasçıları yargılamaya katılmışlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince, asıl dava yönünden yapılan incelemede, mirasbırakanın mal kaçırma iradesiyle değil, paylaştırma amacıyla hareket ettiği, davacı kızına da iki adet daire satın aldığı gerekçesiyle asıl davanın reddine; karşı dava yönünden yapılan incelemede, bedeli mirasbırakan tarafından ödenerek karşı davalı ...’a iki adet daire satın alındığı, bir başka ifadeyle gizli bağış iddiası bakımından muris muvazaasına ilişkin 01/04/1974 tarihli ½ sayılı İBK’nın uygulama yeri bulunmadığından iptal tescil isteminin reddi gerektiği, ancak bu durumda tenkis incelemesi yapılabileceği, mirasbırakanın paylaştırma amacıyla yaptığı kazandırmaların tenkise tabi olmadığı, tedavi ve cenaze giderleriyle ilgili iddianın da sübut bulmadığı gerekçesiyle karşı davanın reddine; birleştirilen dava yönünden yapılan incelemede, dava konusu 140 ada 91 parsel sayılı taşınmazda kayıtlı 1 no’lu bağımsız bölümün bedeli mirasbırakan tarafından ödenerek davalı oğlu üzerine alındığı iddia edilmiş ise de, gizli bağış iddiası bakımından muris muvazaasına ilişkin 01/04/1974 tarihli ½ sayılı İBK’nın uygulama yeri bulunmadığı, iptal tescil isteminin reddi gerektiği, mirasbırakanın her iki çocuğuna da kazandırmalarda bulunduğu gözetildiğinde saklı payı ihlal kastıyla hareket etmediği anlaşıldığından tenkise de tabi olmayacağı gerekçesiyle birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
2.İstinaf Nedenleri
2.1. Asıl ve birleştirilen davada davacı/ karşı davada davalı ... vekili dilekçesinde özetle;
Gerekçeli kararda davalı ... mirasçısı olarak sadece ... ismine yer verildiğini, küçük ...’in ismine yer verilmediğini, kararın gerekçesiz olduğunu, mirasbırakanın hayatı boyunca, ilk evlilikten olma davacı kızını dışladığını, ikinci eşi ve ondan olan davalı oğluna ömrünü adadığını, asıl davaya konu 4 no’lu bağımsız bölümü davalı oğluna satış göstermek suretiyle muvazaalı şekilde devrettiğini, mal kaçırma amacıyla hareket ettiğini, delillerin değerlendirilmediğini, denkleştirmenin neye göre hesaplandığının belli olmadığını, asıl davaya konu taşınmazın değerinin keşfen 2.000.000 TL olarak saptandığını, mirasbırakandan intikal etmemiş ve mirasbırakan tarafından satın alınmamış olmakla birlikte karşı davaya konu edilen Ankara’daki taşınmazın değerinin keşfen 150.000 TL olarak, Ortaköy’deki taşınmazın değerinin ise 300.000 TL olarak saptandığını, birleştirilen davaya konu taşınmazın değerinin ise 1.250.000 TL olarak keşfen saptandığını, taşınmazların değerleri arasında çok büyük fark olup denkleştirmeden söz edilemeyeceğini, ayrıca talep olmadığı halde davanın denkleştirme davası olarak ele alındığını, ortada terekeye iade davası da bulunmadığını, denkleştirmede gözetilmesi gereken ilkelerin nazara alınmadığını, birleştirilen davada da aynı hususlar geçerli olup birleştirilen dava tarihi ile karar tarihinin gerekçeli kararda yazılmadığını, mirasbırakanın bir adet taşınmazını satarak üç gün sonra davalı oğluna birleşen davaya konu taşınmazı satın aldığını, satış bedelinin mirasbırakan tarafından ödendiğinin ispatlandığını, tereke dosyasından da mirasbırakanın bütün naktini oğluna aktardığının anlaşıldığını, eksik harç ve vekalet ücretinin miras payı oranında değil de taşınmazların tamamının değeri üzerinden hesaplanmasının da hatalı olduğunu, 15/01/2020 tarihli duruşmada taraflara yemin delilinin hatırlatıldığını ve şerhli yemin davetiyesi çıkarılmasına karar verildiğini, bu ara karar üzerine teklif edilecek yemini edaya hazır olduklarını bildirdikleri halde davalı tarafça herhangi bir yemin teklif edilmediği gibi davalının ölümü nedeniyle karşı tarafa yemin teklif etmelerinin mümkün olmadığını, karşı tarafın teklif edeceği yemini eda etmeye hazır olduklarını bildirmelerinden sonra karşı tarafın yemin teklif etmemiş olmasının mahkemece nazara alınmadığını, bu hususta gerekçe yazılmadığını, yemin hatırlatıldığına göre gereğinin yerine getirilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
2.2. Asıl ve birleştirilen davada davalı/ karşı davada davacı ... mirasçıları vekili istinaf itirazlarında
Asıl davaya konu 4 no’lu bağımsız bölümün satış bedeli ödenmek suretiyle mirasbırakandan satın alındığını, kaldı ki, 1990’lı yıllardan 2010 yılına kadar davalı ...’un mirasbırakana bakıp tedavisiyle ilgilendiği, ihtiyaçlarını karşıladığı nazara alındığında satış bedelinin mutlaka para olması gerekmeyip hizmet ya da emek de olabileceğini, birleştirilen davaya konu 1 no’lu bağımsız bölüm mirasbırakandan geçmediği için muris muvazaasına ilişkin İBK’nın uygulama yeri bulunmadığı, birleştirilen davada tenkis talebi de olmadığı gözetilerek bu sebeplerle asıl ve birleştirilen davanın reddine karar verilmesinin doğru olduğunu, kararın bu yönden onanması gerektiğini, ancak mirasbırakanın davacı kızına iki adet taşınmaz satın aldığı ispatlandığı halde karşı davanın reddinin doğru olmadığını, karşı davalı ...’ın iki adet bağımsız bölümü alım gücü bulunmadığının, satış bedelinin mirasbırakan tarafından ödendiğinin ispatlandığını, bu tasarrufun tenkisi gerektiğini, mahkemece mirasbırakanın paylaştırma amacıyla hareket ettiği benimsenmiş ve karşı davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı ...’un, asıl ve birleştirilen davaya konu taşınmazları satış bedelini ödemek suretiyle ve kendi parasıyla satın aldığının sabit olduğunu, diğer yandan mirasbırakanın kalp hastası olup 1996 yılında davalı oğlu ...’un yanına Amerika’ya gittiğini, bakım ve tedavisiyle, tüm ihtiyaçlarıyla davalı oğlu ...’un ilgilendiğini, tedavi ve cenaze masraflarını karşıladığını, ancak tedavi ve cenaze masraflarına ilişkin kayıtlar sunulduğu halde bunun tespit edilmediğini, miras payı oranında davacı/karşı davalı ...’dan tahsiline karar verilmediğini, bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, tereke dosyasına konu olmadığından bahisle bu hususta ret kararı verilmesinin doğru olmadığını, belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
3. Gerekçe ve Sonuç
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince, asıl dava yönünden yapılan incelemede, mirasbırakanın mal kaçırma iradesiyle hareket etmediği, mirasbırakanın davacı kızına da taşınmaz satın aldığı, asıl davaya konu 4 no’lu dükkanı intifa hakkını üzerinde bırakarak davalı oğluna devrettiği, davalının da mirasbırakana bakıp ilgilendiği, bakım ile semenin ödendiği anlaşılmakla asıl davanın reddinin doğru olduğu; birleştirilen dava ile karşı dava yönünden yapılan incelemede ise, mirasbırakanın bedelini ödemek suretiyle satın aldığı ve birleştirilen davaya konu edilen 1 no’lu bağımsız bölümü davalı oğlu adına tescil ettirdiği, karşı davaya konu 2 ve 3 no’lu bağımsız bölümleri karşı davalı kızı adına tescil ettirdiği iddia edilmiş ise de, gizli bağış iddiası bakımından 01.04.1974 tarihli ve 1/2 sayılı İBK’nın uygulama yeri bulunmadığı, birleştirilen dava ile karşı davanın bu yönden reddinin doğru olduğu, karşı davadaki terditli tenkis isteği bakımından ise, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastıyla hareket ettiğinin ispatlanamadığı gözetildiğinde tenkis isteminin reddine karar verilmiş olmasının da doğru olduğu, karşı davadaki tedavi ve cenaze giderlerinden kaynaklı alacak talebine ilişkin yapılan değerlendirmede ise, mirasbırakanın en değerli taşınmazını kendisine bakan davalı oğluna devretmesi, sözkonusu masrafların devredilen taşınmazla ödenmiş olması nazara alındığında bu masrafların diğer mirasçıdan talep edilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmakla tedavi ve cenaze giderlerine ilişkin alacak istemi bakımından da karşı davanın reddinin doğru olduğu gerekçesiyle HMK’nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflarca temyiz isteminde bulunulmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
2.1. Asıl ve birleştirilen davada davacı/karşı davada davalı ... vekili dilekçesinde özetle; istinaf talepli dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz nedenlerini yineleyerek kararın bozulmasını istemiştir.
2.2. Asıl ve birleştirilen davada davalı/karşı davada davacı ... mirasçıları vekili dilekçesinde özetle; istinaf talepli dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz nedenlerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve birleştirilen dava, muris muvazaası hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, birleştirilen davada terditli bedel; karşı dava, muris muvazaası hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis ile tedavi ve cenaze giderlerinin miras payı oranında tahsili istemlerine ilişkindir.
3.2. İlgili Hukuk
3.2.1. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu'nun 706., Türk Borçlar Kanunu'nun 237. (Borçlar Kanunun 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.
Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile mirasbırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.
Ne var ki, mirasbırakanın, sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmış olması durumunda, mal kaçırmak kastından söz edilmeyeceğinden olayda 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı kuşkusuzdur.
Hemen belirtilmelidir ki, 01.04.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Bedeli ödenerek "gizli bağış" şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanı sıra, karara, yorum yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı, Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih 586/782; 21.9.1994 tarih 248/538; 21.12.1994 tarih 667/856; 11.10.1995 tarih 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş, Dairenin yargısal uygulaması bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır.
3.2.2. Öte yandan; muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalarda mirasbırakanın kastının açık bir şekilde saptanması gerekmektedir. Bu kapsamda, temlikin mirasçılardan mal kaçırma amacıyla yapıldığını ispat külfeti 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 190. maddesi ile Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 6. maddesi gereği davacı tarafa aittir.
3.2.3. Türk Medeni Kanunu’nun 565. maddesinde tenkise tabi sağlar arası kazandırmaların neler olduğu düzenlenmiş; TMK’nın 565/4. maddesinde, “Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar” bu kapsamda sayılmıştır.
3.2.4. 6100 sayılı HMK’nın 297/2. maddesinde “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” düzenlemesi yer almaktadır.
3.2.5. Yine 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesinde, “(1) Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hakimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.” denilmek suretiyle taleple bağlılık ilkesi düzenlenmiştir.
3.3. Değerlendirme
3.3.1. Dosya içeriği ve toplanan delillere, (V/3.2.) paragrafta yer verilen hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerektirici nedenlere göre Bölge Adliye Mahkemesince (IV.3.) paragrafta yazılı gerekçelerle asıl-birleştirilen ve karşı davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Tarafların işin esasına yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
3.3.2. Tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Somut olayda; 15/01/2020 tarihli duruşmada Mahkemece, yemin deliline dayandıkları anlaşılan tarafların, yemin teklif edip etmeyecekleri konusunda beyanda bulunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine, aksi halde yemin deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına, beyan dilekçesi sunulduğunda karşı tarafa meşruhatlı yemin davetiyesi gönderilmesine karar verildiği ve sonucunun taraflara ihtar edildiği; davacı/karşı davalı ... vekilinin, kendi davasını ispatladığını, davası bakımından yemin teklif etmesine mahal bulunmadığını, zaten davalı ...’un ölmüş olup, mirasçılarına yemin teklif edilmesi konusunda açık bir düzenleme de olmadığını, ancak diğer taraf yemin teklif eder ise yeminin edasına hazır olunduğunu beyan ettiği; davalı/karşı davacı ... mirasçılarının da, iddialarını ispat ettikleri için karşı tarafa yemin teklif etmeye gerek bulunmadığını, ancak diğer taraf yemin teklif eder ise eda etmeye hazır olduklarını beyan ettiği; buna göre tarafların yemin deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayıldıkları anlaşılmakla asıl ve birleştirilen davada davacı/karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddine.
3.3.3. Davacı ...’ın birleştirilen davada, asıl talebi tapu iptali ve tescil, terditli talebi ise bedel olup, birleştirilen davada tenkis isteği bulunmadığına göre, birleştirilen davanın reddine karar verilirken talep konusu olmadığı halde tenkis isteminin reddine şeklinde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi; birleştirilen dava 50.000 TL değer gösterilmek suretiyle açılmış; birleştirilen davada dava konusu taşınmazın değeri 1.250.000,00 TL olarak keşfen saptanmış; bu değerden davacının 3/8 miras payına isabet eden 468.750,00 TL üzerinden ise harç tamamlanmamış olup; Mahkemece, birleştirilen davada davalı yararına 50.000 TL dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, harcı tamamlanmayan değer üzerinden fazla nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.
Ne var ki; bu hususların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığından tarafların temyiz itirazlarının değinilen yönlerden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararında birleştirilen davaya ilişkin hükmün tenkis ve vekalet ücretine ilişkin kısımlarının düzeltilmesi gerekmiştir.
VI. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 05/10/2021 tarihli 2021/281 Esas 2021/1433 Karar sayılı tarafların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kısmen kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi olan İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04/11/2020 tarihli 2012/65 Esas 2020/661 Karar sayılı kararının "Birleşen İstanbul 5. AHM 2013/37 E sayılı dosyası yönünden" başlıklı kısmının 2. fıkrasında yazılı “...tenkis...” ifadesinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “...bedel...” ifadesi yazılmasına; yine hükmün aynı kısmında 5. fıkrada yazılı “...40.487,50 TL...” ifadesi hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “...7.300,00 TL...” ifadesinin yazılmasına, tarafların temyiz itirazlarının değinilen yönler itibarıyla kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının bu şekli ile 6100 Sayılı HMK’nın 370/2. maddesi uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden asıl ve birleştirilen davada davacı/karşı davada davalı vekili için 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl ve birleştirilen davada davalı/karşı davada davacı taraftan alınmasına; gelen temyiz eden asıl ve birleştirilen davada davalı/karşı davada davacı vekili için 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl ve birleştirilen davada davacı/karşı davada davalıdan alınmasına, alınan peşin harçların temyiz eden taraflara iadesine, 10/05/2022 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, muris muvazaası hukuki sebebine dayalı tapu iptal tescil isteğine ilişkindir.
Sayın çoğunluk ile aramızda ortaya çıkan görüş aykırılığı, murisin çocukları arasında bir paylaşım yapıp yapmadığı, yaptıysa bu paylaşımın hak dengesini gözetir bir paylaşım olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Davacı ...’a alınan taşınmazların muristen intikal etmediği, muris tarafından alındığının ise tereddütsüz ispat edilemediği, muris tarafından alındığı kabul edilse dahi, yine muris tarafından parası ödenmek suretiyle davalı adına da taşınmaz alındığı iddiasının bulunduğu, davaya konu 4 nolu bağımsız bölüm dükkanın ise oldukça değerli olduğu dosya kapsamıyla sabittir.
Muris tarafından mirasçılar arasında bir paylaşım yapılması halinde, bu paylaşımın mutlak manada eşit olmasına lüzum yoksa da hak dengesini gözetir bir paylaşım olmalıdır. Murisin, mirasçılardan birine çok değersiz bir taşınmaz, diğerine de çok kıymetli bir taşınmaz vermesi halinde paylaşımdan bahsedilemeyecektir. Somut olayda muristen davalıya intikal eden dükkanın çok kıymetli olup, davacıya üçüncü kişiden alınan taşınmazların muris tarafından alındığı kabul edilse dahi değerlerinin düşük olduğu anlaşılmaktadır.
Anlatılan bu nedenlerle 4 nolu bağımsız bölüm bakımından murisin amacının mal kaçırmak olduğu belirlenerek davanın kabulü gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.