"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2017/29 E., 2021/1028 K.
HÜKÜM : Kabul
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozma kararına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; Antalya ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazların mülkiyetinin müvekkili davacıya ait olduğunu, bu taşınmazların bitişik olup fiziki durumu ve geçmişi itibari ile tek parça olduğunu, hali hazırda fiili olarak tek parça halinde kullanıldığını, kayıtlarda iki parça görünen ancak fiili olarak tek parça olan taşınmazın ... Tapu Sicil Müdürlüğünün 23.09.1987 tarih, 16 sıra nolu kayıttan geldiğini, taşınmazın kadastro tespiti esnasında iki parsele ayrıldığını, arasında yol ve köy boşluğu olarak tapuya kayıt ve tescil edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmaz arasındaki yol ve köy boşluğunun iptali ile 135 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ile tevhidine karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
... Köy Tüzel Kişiliği adına köy muhtarı; 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar arasında yer alan kısmın köy yolu olarak ayrıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı ...; husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı; dava konusu yerin kadim yol niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece; dava konusu edilen yerin kadimden beri yol olarak kullanıldığı, dava konusu yolun zilyetlikle kazanılamayacağı, önceki tapu kaydında yol olarak gösterilmemesinin davacıya bir hak bahşetmeyeceği belirlenerek davanın reddine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 31.10.2016 tarihli, 2016/12680 Esas, 2016/8531 Karar sayılı kararıyla "....davacının tutunduğu tapu kaydının oluşumuna esas tescil dosyası aslı, bulunamazsa (varsa) karar ve haritası ile (varsa) 1950 yılı ve öncesine ait hava fotoğrafı ve bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları getirtilerek dosya ikmal edilmeli, bundan sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen davada yararı bulunmayan ve çekişmeli taşınmaz bölümünün 1950 yılından önceki durumunu bilebilecek yaşta şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi ve aynı yöntemle belirlenecek taraf tanıkları huzuruyla yeniden keşif yapılmalı, davacının tutunduğu tapu kaydının oluşumuna esas harita, plan veya kroki bulunduğunun saptanması halinde 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20 nci maddesinde düzenlenen ilkeler doğrultusunda mahalline uygulanarak yöntemince kapsamı tayin edilmeli, bu şekilde kaydın kapsamı belirlenerek fen bilirkişisine davacı tarafın dayandığı tapu kaydının kapsamını ve sınırlarını ayrıntılı olarak gösterecek şekilde, keşfi izlemeye elverişli ayrıntılı harita düzenlettirilmeli, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, paftasında yol olarak gösterilen kısmın kadim nitelikte yol olup olmadığı, kök kaydın oluşum tarihinden önce de bu yerin yol olarak kullanılıp kullanılmadığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden varsa yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde çekişme konusu bölümde kadim nitelikte yol bulunup bulunmadığını belirtir şekilde rapor alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi...'' gerektiği belirlenerek eksik inceleme nedeniyle karar bozulmuştur.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dava konusu ... Mahallesinde bulunan 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar arasında mevcut kadastro tahdit ve tespit esnasında haritaya bağlanmış olan yolun 1953 tarihli hava fotoğrafında da kullanılan yol olduğunın tespit edildiği, daha önceki yıllara ilişkin olmadığı, eskiden dava konusu yoldan yoğun olarak değilse de ara sıra yaya olarak hayvanlarla veya araçlarla geçiş yapıldığı, daha sonraları karşı mahallelere yeni yol açıldığı ve seddeleme nedeniyle bu haliyle kullanılamaz durumda olduğu ve yol olarak kalmasının fayda vermeyeceği belirlenerek davanın kabulüne, Antalya ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde bulunan 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar arasında ve fen bilirkişilerin 25.10.2021 tarihli raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 502.82 metrekarelik yol ve köy boşluğunun davacıya ait 135 ada 1 parsel sayılı taşınmaza eklenmesi suretiyle davacı adına tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuran
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; dava konusu 130 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar arasında kalan ve bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen kısmın kadim zamandan beri köy yolu olarak kullanıldığını, uydu fotoğraflarında da bu yerin yol olarak göründüğünü, bu nedenle davacı taraf için bir hak bahşedilmesinin mümkün olmayacağını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1 nci ve 3 üncü maddesi,
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1 nci, 16 ncı ve 17 nci maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir
2.Ancak, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında “dava, kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” benimsenmiştir.
Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı davada yasal hasım konumunda bulunduğundan vekalet ücreti de dahil hiç bir yargılama giderinden sorumlu tutulamayacaktır. Ancak, dahili davalı ... Belediye Başkanlığı bu hususlar yönüyle temyize gelmemiş ise de harç kamu düzenine ilişkin olduğundan, temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re'sen gözetilmesi zorunlu olup karar ve ilam harcının yasal hasım konumundaki dahili davalı ... Belediye Başkanlığından tahsiline karar verilmiş olması doğru değildir.
3.Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 438 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı'nın temyiz itirazlarının reddine,
2. Kamu düzeni yönüyle yapılan inceleme sonunda, Mahkeme kararının hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “harcın davalı ... Belediyesinden tahsili ile hazineye gelir kaydına,” ibaresinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine “harcın davacıdan tahsiline” ibaresinin yazılmasına,
3. Mahkeme kararının hüküm fıkrasının (6) numaralı bendinin tamamen hüküm yerinden çıkartılarak yerine “Davacı tarafından yapılan posta, tebligat, bilirkişi ücreti üzere toplam 3.655,55 TL yargılama giderinin dahili davalı ... Belediye Başakanlığı'ndan alınarak davacıya verilmesine,” ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,
6100 sayılı HMK'nin geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nin 440 ncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,11.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davalı ... Belediyesinden alınmasına karar verilmiştir.
Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; yargılama giderleri ile harcın davayı kazanan davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın Çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın Çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır.Aynı yasa maddesinin aynı
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir.
Davalının kim olacağının Yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Eğer Mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harçtan ve diğer yargılama giderlerinden davayı kazanan davacının sorumlu tutulmasının doğru olması karşısında kararın onanması gerekirken yargılama giderlerinden davacının sorumlu olması gerektiği yönündeki Sayın Çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum.