"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasında görülen tapusuz taşınmazın tescili davasında Yargıtay 16. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı ... Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; hudutlarını belirttiği yaklaşık 7.000 m2 taşınmazı davacının babasının 40 yıl süre ile ekip biçtiğini, sağlığında 1990 yılında davacı oğluna zilyetliği ile birlikte devrettiğini, 20 yılı aşkın süredir bağ vasfıyla davacı tarafından kullanıldığını ileri sürerek taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
... Hazine temsilcisi cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız, usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın süresi içinde açılmadığını, dava konusu yerin zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını, imar ve ihya şartlarının oluşmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
... Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.01.2016 tarihli 2013/692 Esas 2016/26 Karar sayılı kararı ile davacı lehine kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne fen bilirkişinin 20.03.2015 tarihli rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3.986,32 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz bölümünün kapama bağ vasfıyla davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin kararına karşı süresi içinde ... Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 19.12.2018 tarihli ve 2016/5959 E., 2018/7999 K. sayılı kararı ile; " Dava dilekçesinde, tescili istenilen taşınmazın kuzeyinde dere, güneyinde 166 no.lu parsel, doğusunda 29 no.lu parsel, batısında 166 no.lu parsel olduğu belirtilmiş olup fen bilirkişisi raporuna ekli krokide ise taşınmazın doğu sınırında 27 ve 28 parseller ile kısmen 29 nolu parselin bulunduğu gösterilmiştir. Bu duruma göre, dava dilekçesinde maddi hata yapıldığı ve tescili istenilen taşınmazın dava dilekçesinde belirtilen sınırları ile fen bilirkişisi raporundaki sınırlarının birbirine uymadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, fen bilirkişisinin rapor ve krokisine göre yapılması gereken yasal ilanlar, dava dilekçesinde belirtilen sınırlara göre yapılmıştır. Hal böyle olunca, tescil davalarında TMK’nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve krokisine göre gerekli ilanların yöntemine uygun bir biçimde yapılması, yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi ve ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması gerektiği göz önüne alınmalı, bundan sonra işin esasına ilişkin bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece belirtilen şekilde yasal ilanlar yapılmadan davanın esası hakkında karar verilmiş olması isabetsiz olup, ... Hazine temsilcisinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle sair yönler incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA," karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
... Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.09.2020 tarihli ve 2019/233 Esas 2020/153 Karar sayılı kararı ile bozma ilamı doğrultusunda açılan davanın kabulü ile fen bilirkişinin 20.03.2015 tarihli rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3.986,32 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz bölümünün kapama bağ vasfıyla davacı adına tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde ... Hazine temsilcisi temyiz başvurusunda bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
... Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; cevap dilekçesini tekrar ederek, Mahkemece yeterli araştırma yapılmadan, tanıkların ve mahalli bilirkişilerin yanlış ve taraflı beyanları ile karar verildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, yörede yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili isteğinden ibarettir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun;
14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40,kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. "
17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir."
4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun;
713. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3. Değerlendirme
1.Mahkeme tarafından davacı lehine TMK'nın 713. ile Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddesindeki şartların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm için yeterli değildir.
2.Şöyle ki; bozmadan sonra yeniden keşif yapılmaksızın, önceki yetersiz keşif ve raporlara dayanılarak karar verilmiş; çekişmeli taşınmaz bölümünün üç tarafı ... ile bitişik olduğu ve dosya arasında bulunan fotoğraflardan çayın etki alanında olduğu yönünde intiba oluştuğu halde taşınmazın çaydan kazanılıp kazanılmadığı yönünde yeterli araştırma yapılmadığı , yetersiz jeoloji ve ziraatcı bilirkişi raporu ile yetinilerek hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve inceleme ile karar verilemez.
3.Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, taşınmaz bölümünün hangi tarihte sular altında kaldığı, bu yerle ilgili olarak taşınmazların baraj gölü suları altında kalmadan önce film ve fotoğraflarının çekilip çekilmediği sorulmalı ve kamulaştırmaya ilişkin tüm belge ve fotoğraflar ile kamulaştırma haritasının onaylı bir örneği dosya arasına getirtilmeli, nizalı taşınmazın daimi nitelikte baraj gölü suları altında kaldığı anlaşıldığından keşif yapılmasına gerek olmaksızın kadastro paftası üzerinde büro incelemesi yapılmalıdır.
4. Yapılacak büro incelemesi sırasında mahalli bilirkişiler ve taraf tanıklarından pafta üzerinden nizalı taşınmazın mevkii, sınırları, sınır komşuları, geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, çayın etkisinde olup olmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeli; dosya 3 kişilik jeolog bilirkişi kurulu ve jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek taşınmazın üç tarafının ... yatağı olduğu anlaşıldığından taşınmazın çaydan kazanılıp kazanılmadığını, halen kısmen ya da tamamen ... yatağında kalıp kalmadığını ve taşınmazın ... karşısındaki durumunu kesin olarak ortaya koyan, önceki uzman bilirkişi raporlarının da değerlendirildiği, somut verilere ve bilimsel esaslar dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden dosya içerisinde bulunduğu anlaşılan 1984 ve 2002 tarihli hava fotoğrafları ile en eski ve dava tarihine en yakın tarihli uydu fotoğraflarının incelenmesi neticesinde, çekişmeli taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini ve özellikle taşınmazın aktif ... yatağında kalıp kalmadığı hususundaki değerlendirmeyi içerir şekilde rapor düzenlemesi istenilmeli bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
5.Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
6.Kabule göre de; taşınmazın baraj gölü suları altında kaldığı belirlendiğine göre taşınmaz hakkında mülkiyetin tespiti yerine, tapu iptali ve tescile karar verilmesi de isabetsizdir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
... Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 Sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
25.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya ... olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, ... ise Hazine ve Köy Tüzel Kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. ... Köy ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin ... olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ... olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde ... yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, ... lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki
1Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin yanı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Bki (2001) Hukuk Muhakemeleri usulü, Cilt 5, 6.Baskı, ..., s. 5339.
bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle ... Hazinenin harçlardan muaf olması, ... Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyorum.