"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/3063 E., 2023/3657 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2019/1036 E., 2023/252 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; davacının, davalıların murisi Faik ile ticari ilişkilerde bulunduğunu, İstanbul Silivri 1077 Ada 5 Parselde kayıtlı bulunan alışveriş projesinin kaba inşaatı ve zemin kazı sisteminin yapımından doğan iş ile ilgili olarak davalıların murisine faturaları teslim ettiğini, murisin 2009 senesinde vefat ettiğini, söz konusu borcun ödenmemesi üzerine başlattıkları icra takibine ise davalılar tarafından itiraz edildiğini, davalılardan İsmail tarafından faturaların ödendiği iddiasında bulunulduğu halde, ödeme belgesi sunulmadığını ileri sürerek; takip dosyasında 827.536,95 TL anapara ve takip öncesi işlemiş 770.000,00 TL faiz olmak üzere toplam 1.597.536,95 TL yönünden borçluların itirazının iptaline, davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... vekili; davanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, dava konusu takibe dayanak belgelerin kapsamı dikkate alındığında, murise ve dolayısıyla yasal mirasçı olan müvekkili davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
2. Davalı ... vekili; davalılar murislerinin tacir sıfatını taşımadığını bildirmek suretiyle davanın görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini ve alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
3. Davalı ... vekili; davalılar murisinin dürüst bir tacir olduğunu, tüm alacak ve borçlarını düzenli bir şekilde kayıt altında tuttuğunu, bu haliyle dava konusu alacağın var olup olmadığının netleştirilmesi amacıyla kayıtların incelenmesi gerektiğini, bir alacağın varlığına hükmedilirse davalının 1/3'ünden sorumlu tutulması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın işlemden kaldırıldığı 28.12.2022 tarihinden itibaren üç aylık yasal süre içinde yenilenmediği gerekçesiyle; davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 150/5 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin 31.03.2023 tarihli kararına karşı süresi içinde davalılardan Mediha Beyda vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; İlk Derece Mahkemesince dosyanın işlemden kaldırılma tarihinden itibaren 3 aylık yasal süre içinde davanın davayı takip eden davalı tarafça yenilenmediği görülmekle, 3 ay içinde yenilenmeyen dava hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde aykırılık görülmediği gerekçesiyle; istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalılardan Mediha Beyda vekili; Yerleşik Yargıtay kararlarına göre yalnızca ortaklık katılım payının tahsili için başlatılan icra takipleri neticesinde açılan itirazın iptali davalarının adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri gereğince çözümlenmesi gerektiğini, huzurdaki davada ise davacının ortaklık katılım payının tahsili yönünden takip başlatmadığı, davacının talebinin faturalarda belirtilen hizmetlere ilişkin alacak talebi olduğu gözönünde tutulduğunda davanın faturaya dayalı itirazın iptali davası olarak görülmesi gerektiğini,
İlk Derece Mahkemesince adi ortaklığın giderilmesine ilişkin gider avansları yatırılmadığından dosyanın işlemden kaldırılmasına ve daha sonra davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının alacağının bulunmadığı bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden, davanın reddi gerektiğini, 07.10.2020 tarihli duruşmada 01.07.2020 tarihli ara karardan rücu taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, 24.11.2021 ve 23.02.2022 tarihli celselerde de ara karardan rücu taleplerinin reddedilmesinin ve gerekçeli kararda rücu taleplerinin yazılmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin yanlış hukuki nitelendirme yaparak dosyanın adi ortaklığın tasfiyesi hükümlerine göre yürütülmesi şeklindeki kararı yasaya aykırı bulunduğundan 11.05.2022 tarihli celsenin 4 nolu ara kararı ile tasfiye heyeti ücreti avansının yatırılması ve yatırılmaması halinde dosyanın takip edilmediği kabul edilerek işlemden kaldırılacağına dair ara kararın yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri neticesinde alacağını ispatlayamadığını anladığından davaya devam etmediğini, davalı taraf olarak müvekkilinin davaya devam etmesindeki amacın ise tümüyle haksız şekilde açılan dava nedeniyle kötü niyet tazminatına ve nispi vekalet ücretine karar verilmesini sağlamak olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, adi ortaklıktan kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
1. 6100 sayılı Kanun'un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmü; yine 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.
2. 6100 sayılı Kanun'un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin, 324. maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir.
3. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
4. Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı 6100 sayılı Kanun'un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
5. Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.
6. Somut olaya gelince; İlk Derece Mahkemesince 11.05.2022 tarihli duruşmada davacı tarafça dava takip edilmediğinden davanın yargılamasına davalılardan Mediha Beyda ile Emine Esra'nın takiplerine bağlı olarak devam edilmesine ve tasfiye heyetinin göreve başlamasına esas olmak üzere ilk ay ücreti olarak toplam 9.000,00 TL tasfiye heyeti ücreti avansının gider avansı nitelemesine bağlı olarak davayı takip eden söz konusu davalılar tarafından avans olarak yatırılması için 2 hafta kesin süre verilmesine, aksi halde davanın avansı yatırmayan davalı ve/veya davalılar tarafından takip edilmediği kabul edilerek dosyanın işlemden kaldırılacağına ilişkin kesin süre sonuçlarının davayı takip eden davalılar vekillerine huzuren ihtar edilmiş olduğuna karar verilmiş; masraf ara kararı yerine getirilmemekle 28.12.2022 tarihli celsede; ara kararın usuli etkisine bağlı olarak takip edilmediği kabul edilen dava dosyasının yenileninceye kadar 1. kez işlemden kaldırılmasına, dosyanın işlemden kaldırıldığı 28.12.2022 tarihinden itibaren 3 aylık sürede yenilenmediği gerekçesi ile de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
7. Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında, söz konusu bilirkişi ücreti delil avansı niteliğinde olduğundan İlk Derece Mahkemesince 6100 sayılı Kanun'un 114, 120 ve 324. madde hükümlerine aykırı olarak dava şartı olan gider avansı olarak nitelendirme yapıldığı, ayrıca delil avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması halinde davanın avansı yatırmayan davalı ve/veya davalılar tarafından takip edilmediği şeklinde kabul edilmesiyle ihtara bağlanan sonucun yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
8. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; söz konusu bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde bulunduğu, davada ispat yükü üzerinde olan davacıya süre verilerek davacı tarafından süresinde yatırılmaması halinde davacının o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut delil durumuna göre karar verileceği gözetilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bilirkişi ücreti gider avansı olarak kabul edilip davayı takip eden davalılara yüklenmesi ile süresinde yatırılmamasının sonucu olarak dosyanın işlemden kaldırılmasına ve sonrasında da yenilenmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
07.01.2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.