"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; imzaladığı 10/01/2014 tarihli sözleşmeye binaen davalı adına kayıtlı olan parselde su sondaj çalışması yapmak ve karşılığında da su çıkarsa metre başına 100 TL'den, eğer su çıkmaz ise metre başına 70 TL'den olacak şekilde anlaşmaya varıldığını, sözleşmeden kaynaklı alacağı için davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptalini ve lehine inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı; davacı ile aralarında iş yerinin bulunduğu araziden su çıkarılması ve gerekli izinlerin alınması konusunda sözleşme imzalandığını, davacının su çıkaracağını taahhüt ettiğini, ve sözleşmenin imzalanmasından sonra su çıkarma çalışmalarına başladığını, ancak davacının daha sonra elindeki teçhizatlarla su çıkaramayacağını, daha güçlü ekipmanları temin ederek su çıkarmak için geleceğini beyan ederek iş yerinden ayrıldığını, ayrılmadan önce 100 m. derinlikte sondaj çalışması yaptığını ve bunun bedelini istediğini, bu nedenle 7.000 TL’yi davacıya nakit olarak ödediğini, davacının bu ödemeye dair faturayı tarafına vermediğini, iş yerinden ayrıldıktan sonra üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, aleyhine haksız şekilde icra takibi yaptığını, iddiasını ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; Gölpazarı Asliye Hukuk Mahkemelerinin yetkili olduğundan bahisle verilen yetkisizlik kararı davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 03/10/2017 tarihli ve 2015/41529 E. 2017/9049 K. sayılı kararıyla ‘’...davacının adresinin Sakarya olup, borcun ifa edileceği yer itibariyle yetkili mahkeme ve icra dairesinin Sakarya mahkemesi ve icra dairesi olduğundan, mahkemece işin esasına girilmesi gerektiği...’’ gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda ise davacının 310 metreye kadar sondaj çalışması yaptığı ancak su çıkmadığı olgusu bilirkişi incelemesi ile tespit edilmemiş ise de tanık beyanları ile sabit olduğu, 310 metre sondaj bedeli olan 21.700 TL'den ödendiği tarafların kabulünde olan 7.000 TL'nin mahsubu ile davacının davalıdan 14.700 TL alacaklı olduğunun belirlendiği gerekçesiyle; davanın kabulüne, davacının davalı aleyhine
yaptığı icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava; taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı alacak için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) "Delil İkamesi için avans" başlığı altında düzenlenen 324. maddesinde; "(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
HMK'da öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş cevap süresi, temyiz süresi gibi süreler olup bu süreler kesindir. Bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı mahkemece resen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir (Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, HMK'ya göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749).
Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK'nın 90/2. maddesine göre; iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir, aynı Kanunun 94/2. maddesine göre de: bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir. Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması; ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir.
Kesin süre verilmesinin temel amacı, tarafların davayı uzatıcı ve hükmü geciktirici tutum ve davranışlarını önlemektir. Hak kaybına yol açmak gibi ağır hukuki sonuçlar doğuran kesin süre kurumunun hakim tarafından dikkatli, duyarlı bir şekilde kullanılması gereklidir (HGK'nın 28/04/2010 tarihli ve 2010/2-221 E. 241 K.).
Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.
Öte yandan; HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Somut olayda; mahkemece, bozma sonrasında mahallinde 1 inşaat mühendisi ve 1 harita kadastro bilirkişi marifetiyle keşif yapılmış, alınan inşaat bilirkişi raporunda, dava konusu sondaj kuyusunun dosyada belirtilen koordinatlarda açıldığı, kuyu derinliğinin inşaat mühendisi imkanları ve ölçüm aletleri ile 10 metre civarında olduğunun tespit edildiği, fakat bu derinliğin kuyunun açılan net derinliği olmayacağı, sözleşmeye göre su çıkmaması halinde açılan her bir metre kuyu için 70 TL ödeneceğinin belirtildiği, fakat net olarak tespiti yapılamayan sondaj kuyusu derinliğinin fiyat hesaplamasının yanıltıcı bir sonuç doğuracağından ötürü fiyat hesabı yapılamadığı, net derinlik ölçümünün jeoloji veya jeofizik mühendisleri tarafından özel mühendislik ölçüm araçları ile tespitinin yapılacağı belirtilmiştir.Mahkemece bu belirleme üzerine, 18/06/2019 tarihli celsede, dava konusu sondaj kuyusunun net derinlik ölçümünün ve mümkünse bedelinin hesaplanması için jeoloji ve jeofizik mühendisleri aracılığı ile yeniden keşif yapılması yönünde ara karar kurulmuş ve davacı tarafa keşif ve talimat masraflarının tamamlanması için iki haftalık kesin süre verilmiş, 24/09/2019 tarihli celsede bu ara kararın yerine getirilmesi için gider avansını tamamlamak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine, aksi takdirde keşif ve bilirkişi incelemesinden vazgeçmiş sayılacağı yönünde ihtar yapılmış, 26/11/2019 tarihli celsede ise, davacı vekilinin eksikliği gidermek için yeniden süre talep etmesi üzerine, önceki celsenin iki nolu ara kararı gereği kesin süre verilmiş olması nedeniyle davacının yeniden süre verilmesi talebi reddedilmiştir.
Ne var ki, yukarıdaki açıklamalar da incelendiğinde, öncelikle eldeki davada davacı tarafa verilen süre gider avansı için değil, delil avansının ikamesi için verilen kesin süredir. Bunun dışında ise, mahkemece verilen kesin süre içeriği incelendiğinde, yapılacak her iş için yatırılacak ücretin ne olduğu net bir şekilde tespit edilmemiş, yine verilen kesin süreye uyulmaması halinde mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde ret kararı verilebileceği de ihtar edilmemiştir.
Dolayısıyla mahkemenin keşif, bilirkişi ve talimat masraflarının süresi içinde yatırılmaması durumunda uygulanacak olan yaptırıma ilişkin ihtarı doğru değildir.
Bundan ayrı, HMK’nın ispat yükünü düzenleyen 190. maddesine göre ispat yükü; kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince de, kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.
Somut olayda; davalı aşamalardaki beyanlarında davacının iddiasını tanıkla ispat edemeyeceği, yönünde itirazlarda bulunmuştur. Taraflar arasında akdedilen 10/01/2014 tarihli sözleşme uyarınca, davacının iddiasını keşif ve bilirkişi delilleriyle ispat edebileceği nazara alınmaksızın, dinlenen tanık beyanlarına göre hüküm kurulması da doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla mahkemece; HMK’nın 324. maddesinde düzenlenen gerekli delil avansını yatırması için davacı tarafa aynı Kanun'un 94. maddesine uygun şekilde kesin süre verilmesi, mahallinde yeniden dava konusu uyuşmazlığın çözümü noktasında taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, getirmiş ise ne ölçüde yerine getirdiği ve davalı taraftan alacağı olup olmadığının saptanması için alanında uzman üç kişilik bilirkişi heyeti ile keşif yapılması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dinlenen tanık beyanları esas alınmak suretiyle ve eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.