"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TÜKETİCİ) MAHKEMESİ
Taraflar arasında itirazın iptali davasının bozmaya uyularak mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne, yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı banka, dava dışı ...'in kullanmış olduğu kredinin müteselsil kefilinin davalı olduğunu, davalı kefil ve kredi borçlusu ...'e vefatından önce ihtarname keşide edildikten sonra davalı kefil ile müteveffa ...’in mirasçılarına karşı Cihanbeyli İcra Müdürlüğünün 2012/303E sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek söz konusu icra takibine vaki itirazın iptali ile davalının %40 icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı, kefil olduğunu ve sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, görev yönünden bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde müterafik kusur nedeniyle davacının davalıdan alacağın %50'si oranında talepte bulunabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile Cihanbeyli İcra Müdürlüğünün 2012/303 esas sayılı takip dosyasına davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 10.317,47 TL asıl alacak ve ferileri yönünden devamına, 10.317,47 TL'nin %20'si olan 2.063,49 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, dava dışı ...'in kullandığı tüketici kredisinden dolayı davalı kefile karşı başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda, davacı banka ve dava dışı ... ile imzalanan 28.01.2011 tarihli kredi sözleşmesi ile kredi kullandırılmış, davalı da bu sözleşmeyi kefil olarak imzalamıştır. Dava konusu kredinin ödenmemesi nedeniyle hesap kat edilerek asıl borçlu ve kefiller hakkında birlikte takibe geçilmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi yada müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Emredici hükümlerin mahkemece resen dikkate alınması zorunludur. Bu yasal düzenleme doğrultusunda alacaklı, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Buna göre, somut olayda davacı bankanın önce asıl borçluya başvurduğu ve asıl borçlu aleyhine başlatılan takibin semeresiz kaldığı, bunun üzerine davalı kefil hakkında takip başlatıldığı ispatlanamadığı dikkate alındığında davacı bankanın davalı kefilden alacağını talep etme hakkı henüz doğmamıştır.
O halde mahkemece, açıklanan bu hususlar değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, davalı taraf harçtan muaf olduğundan peşin alınan 177,00 TL temyiz harcının iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.