"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/1453 E., 2024/21 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Fatsa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2022/460 E., 2023/68 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacılar vekilli tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacılar vekili; müvekkili ...'in davalı hekimlerin görev yaptığı davalı hastanede doğum yaptığını, bebeklerinin sağ eli olmadan doğduğunu, gebelik dönemindeki tetkik, tedavi ve kontrollerinin tamamının davalı ... ve ...'nin hekimlik yaptığı davalı hastanede yapıldığını, gebelik boyunca anormal bir durumun gözlemlenmediğinin bildirildiğini, tüm gebelere uygulanan tarama testinin dâhi müvekkiline yapılmasının gerek görülmediğini, müvekkili ...'e gerekli diğer testlerin de yapılmadığını, sağlıklı bir bebekleri olacağını düşünen müvekkillerinin doğumla birlikte bebeklerinin sağ elinin olmadığını gördüklerinde büyük bir şok ve üzüntü yaşadıklarını belirterek şimdilik her bir müvekkili için 500,00 TL olmak üzere toplam 1.000,00 TL maddi tazminatın ve her bir müvekkili için 40.000,00 TL olmak üzere 80.000,00 TL manevi tazminatın zarar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar vekili; hastanın uzuv yokluğunun genetik ve çevresel risk faktörü olmadığı için önlenemez olduğunu, anne karnında tanı konulsa da tedavisinin olmadığını ayrıca anne karnında tespit edilen başka bir anomali olmadan tek başına olan uzuv yokluklarının da gebelik sonlandırma sebebi olmadığını, meydana gelen olayda müvekkilleri davalı ... ve ...'a atfı kabil hiçbir kusur ve ihmal bulunmadığını, hastanenin adı geçen hekimleri istihdam ederken gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini, müvekkili hastaneye de bir kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bilirkişi heyeti kök ve ek raporunda davalılara atfedilecek bir kusur olmadığının tespit edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karara karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
IV. İSTİNAF
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili; davalı hekimlerin, bir hekimden beklenen gerekli özen ve yükümlülüğü yerine getirmediklerini, her gebeye mutlaka yapılması gereken testleri dahi gerek olmadığından bahisle müvekkili davacıya yapmadıklarını, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının hatalı ve yanlı olduğunu, somut olayda müvekkillerin bebeğinin el parmaklarının kemik uzunlukları arasındaki farktan değil bir bebeğin komple sağ kolunun olmamasından bahsedildiğini, bu kapsamda iki doktorun da bu hususta müvekkillere hiçbir şekilde bilgi vermemesinin kabul edilebilir bir durum olmadığını, davalı hekimlerin müvekkillerine 9 ay boyunca çocuklarında bir anormalliğin olmadığını söylediğini, müvekkillerinin aydınlatılmadığını, davalı hekimlerin bir hekimden beklenen gerekli özen ve yükümlülüğü yerine getirmediklerini, müvekkillerinin bebeklerindeki anomalinin 6 ncı haftadan sonra fark edilebilir nitelikte olduğunu, bu konuda bilgi verilerek hamileliğin sonlandırıp sonlandırmayacağı hususunda karar vermeleri için fırsat verilmediğini savunarak kararının bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
1. Uyuşmazlık, tıbbi uygulama hatası iddiasına dayalı olarak açılan maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.
2. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
4. 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi ile sözleşmenin taraflarının, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyarak, biyoloji ve tıbbın uygulanmasında ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlü olduğu vurgulanmış olup, Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinde “Rıza” konusu ayrıntılı düzenlenerek rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliğinin 26. maddesinde yer alan "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
5. Somut olayda, davalı taraf anomali için ultrason önerildiğini iddia etmiş ancak iddiasını ispat edememiştir. Bu halde 10.01.2023 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere sağ fokomeli anomalisinin ayrıntılı ultrason taramasında tespit edilebileceğinin anlaşılmasına göre ailenin bahse konu testin yapılıp/yapılmaması hususunda aydınlatılma hakkı bulunduğuna ve bundan mahrum edildiğine göre uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1. Davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,
2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
3- İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca davacılar yararına BOZULMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
20.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.