"İçtihat Metni"
...
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/865 E., 2022/447 K.
...
HÜKÜM/KARAR : Kabul
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında 09.10.2012 tarihinde ... derslikli İlkÖğretim Okulu Yapım işi ile ilgili olarak sözleşme yapıldığı, bedelin 837.000,00 TL olduğu, söz konusu iş ile ilgili olarak 06.11.2012 tarihinde iş yeri teslim tutanağı hazırlandığı, davacı tarafından işin yapımına başlanıldığı, davalının 30.11.2012 tarihli yazı ile hiçbir gerekçe ileri sürmeden ikinci bir emre kadar sözleşme konusu işin durdurulmasına karar verildiği, taraflar arasındaki sözleşme anahtar teslim götürü bedel türü sözleşme olmasına ve bu tür sözleşmelerle ilgili olarak mukayeseli keşif yapılması gerekirken yapılmamasına rağmen 07.12.2012 tarihinde davalı tarafça işin yaklaşık maliyetinin hazırlanması sırasında sehven hesaplama hataları yapıldığından bahisle toplam 61 kalemde değişikliğe gidildiği ve toplamda 95.424,76 TL tutarında bedel indirimine gidildiği, işe bu şartlar altında devam edilmesi istendiği, 61 kalem işte yapılan değişikliğin davalının da açıkça belirttiği gibi kendi hatalarından kaynaklandığı, davalının 11.03.2013 tarihinde tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20. maddesine göre sözleşmeyi fesih hallerinin sınırlı bir şekilde düzenlendiği, davalının bu hallere dayanmadığı, ayrıca feshin mücbir sebebe dayanması da söz konusu olmadığı, davalının sözleşmeyi feshetmesi üzerine davalı kuruma başvurarak hak edişlerin ödenmesini istendiği fakat davalının ödemediği, taraflar arasındaki sözleşmenin Borçlar Kanunu 480. maddeye dayalı eser sözleşmesi olduğunu, bu maddeye göre davalı kurumun herhangi bir sebeple bedelin indirilmesini isteyemeyeceği, davalı tarafın sözleşmenin feshi anına kadar yaptığı masrafları ödemekle yükümlü olduğu, sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi sebebiyle davacının kaldığı kazanç kaybını da ödemesi gerektiği, davacının bu işte çalıştırılmak üzere 7 kişinin sigorta girişini yaptığını, bu konuda yapılan masrafları davalının ödemesi gerektiği, yine davacı tarafından temel kazma çalışmaları için mikana kiralandığı ve karşılığında 20.000,00 TL ödendiği, bu miktarında davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettikleri, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalması kaydıyla 20.000,00 TL tazminat, 10.000,00 TL kazanç kaybı toplam 30.000,00 TL’nin fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınması talep etmiştir.
2. Davacı vekili 09.01.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile yapılan giderler toplamını 43.321,47 TL'ye, mahrum kalınan kazanç kalemini ise 96.114,80 TL'ye ıslah ettiklerini bildirerek 139.436,27 TL'nin ödenmesini talep etmiştir.
3. Davacı vekili, taleplerini 06.01.2022 tarihli bilirkişi raporu uyarınca giderler toplamı olarak 54.211,79 TL ve müvekkilin uğradığı kazanç kaybı olarak da 96.660,00 TL olmak üzere toplam 150.871,79 TL'ye ıslah ettiklerini, teminat mektubu nakte çevrilmediği için bu konuda talepleri olmadıklarını beyan etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile davalı İl Özel İdaresi arasında ... derslikli İlköğretim Okulu yapım işi ihalesi sonucu 09.10.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı bu sözleşme ile ihale konusu iş anahtar teslimi götürü bedel olarak verildiği davalı idare tarafından ihale kendisine kalan davacı tarafa 06.11.2012 tarihinde ihale konusu iş yeri teslimi yapıldığı davacı idare söz konusu ihale şartnamesi ile ilgili olarak değişiklik yapılması gerektiği, mukayeseli keşif yapılmak üzere 30.11.2012 tarihinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ihale konusu iş durdurularak mukayeseli keşif raporu yüklenici firmanın kabulüne sunulduğu yüklenici firma 19.12.2012 tarih ve 19218 sayılı cevabi yazıda mukayeseli keşfi kabul etmeyeceğini, idareye bildirdiği ve tüm bu açıklamalar neticesinde kusuru ile sözleşmenin feshine sebebiyet veren davacı tarafın 6098 sayılı yasa mucibince talep edebileceği bir alacaktan söz edilemediği bu itibarla şartları da oluşmayan somut ispatlanabilmiş herhangi bir delile veya senede dayanmayan ve davacı idareden talep edebileceği ispatlanmış veya mahkeme ilamı ile kesinleşmiş bir alacağı da bulunmayan davacı tarafın iş bu alacak davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 27.01.2015 tarihli ve 2013/443 Esas, 2015/68 Karar sayılı kararı ile 27.11.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda iade edilmesi gereken kesin teminat tutarı dahil davacı yüklenicinin müspet zararının 189.656,27 TL olduğu tespit edildiği, somut olayda mukayeseli keşif yapılmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı, yaklaşık maliyetin yanlış veya eksik hesaplanmasından idarenin sorumlu olduğu, davalı tarafından yapılan feshin Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olmadığı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'na göre davacı yüklenicinin sözleşmenin feshedilmesinden doğan müspet zararını talep hakkının bulunmadığı belirtilerek davalı tarafından nakte çevrilmediği için 50.220,00 TL'lik teminat mektubu alacağını hesaba katmadan müvekkilinin yapmış olduğu giderler toplamının 43.321,47 TL olduğu, yine bilirkişi raporunda müvekkilinin mahrum kaldığı kazanç toplamı olarak hesaplanan 96.114,80 TL olmak üzere toplam 139.436,27 TL'nin fesih tarihi olan 11.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Mardin Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığından tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.01.2015 tarihli ve 2013/443 Esas, 2015/68 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 01.02.2018 tarihli ve 2017/2399 Esas, 2018/321 Karar sayılı kararıyla; mahkemece, Ankara İş Mahkemesine talimat yazılarak bu mahkemece seçilen 3 hukukçu bilirkişiden rapor alınarak bu rapora göre hüküm kurulduğu, taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 09.10.2012 tarihli sözleşmenin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, sözleşmenin hukuki nitelendirilmesinde hataya düşülerek görevli olmayan iş mahkemesi aracılığı ile HMK'nın 266 ve devamı maddelerine aykırı şekilde alınan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması ve ayrıca davalı idare harçtan muaf olmadığı halde harçtan sorumlu tutulmadan karar verilmesinin de doğru olmadığı gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
3.Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.12.2019 tarihli, 2018/141 Esas, 2019/718 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin feshinin haksız olduğu, yüklenici davacının bu nedenle müspet zararını talep etmekte haklı olduğu, her ne kadar davacı tarafın bilirkişi raporu ile belirlenen zararının daha fazla olduğunu iddia etmiş ise de, davalı taraf sözleşmeyi feshetmese idi davacının mal varlığı ne durumda olacak idiyse, sözleşme feshedilmemiş olsa idi, davacının tarafına ödenmesi gerektiğini iddia ettiği giderleri yapma mecburiyetinin olacağı, bu giderleri yapmadan işi tamamlayamayacağı gerçeği karşısında davacı tarafın bu yöndeki itirazlarının kabul edilmediği belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 83.700,00 TL'nin akdin fesih tarihi olan 11.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
4. Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.12.2019 tarihli, 2018/141 Esas, 2019/718 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 17.06.2021 tarihli ve 2020/1406 Esas, 2021/2835 Karar sayılı kararıyla; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazları reddedilerek müspet zararın (olumlu zarar), sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki fark olduğu, dönme ve fesihte kusursuz olan yüklenicinin, kusurlu olan iş sahibinden olumlu zarar isteyebileceği kabul edilmekte ve yerleşik içtihat ve uygulamalarında kâr kaybının TBK'nın 480. maddesinin ikinci cümlesi (BK 325) kıyasen kesinti yöntemine göre hesaplanacağının kabul edildiği, buna göre hesaplamanın, dönme zamanında yapılmayan-kalan iş bedeli ya da işe hiç başlanmamışsa iş bedelinin tamamından, işin yapılmaması veya tamamlanmaması nedeniyle yüklenicinin yapmaktan kurtulduğu, işçilik, malzeme, vergi, sigorta, amortisman vs. giderleri ile kalan sürede başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların düşülmesi suretiyle yapılması gerektiği, menfi zararın ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarar olduğu, menfi zararın borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıktığı, burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusu olduğu, menfi zarar kavramına, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları, noter masrafı, karar pulu, KİK payı, gerçekleştirilen imalat bedeli, personel gideri vb kalemlerin örnek olarak verilebileceği belirtilerek somut olay incelendiğinde; mahkemece hükme esas alınan raporda müspet ve menfi zararın yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde incelenmediği bu nedenle bozma ilamına uyulmuş ise de bozma ilamının gereği yerine getirilmediği, yeniden seçilecek ya da asliye hukuk mahkemesine yazılacak talimat (istinabe) yolu ile seçtirilecek aralarında kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla rapor alınarak, kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybının hesaplanması, yine davacının talep ettiği menfi zarar kalemleri tek tek açıklattırılarak dosya kapsamında ispatlayabildiği menfi zararları konusunda tarafların itirazlarını da giderecek şekilde Yargıtay denetimine elverişli rapor almak ve sonucuna uygun hüküm verilmesi gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.03.2022 tarihli, 2021/865 Esas, 2022/447 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin feshinin haksız olduğu, yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının bulunduğu, davacı vekilinin bozma ilamı doğrultusunda menfi zarar kalemlerini belirtir dilekçe sunduğu, bilirkişi raporunda davacının sözleşme süresince yaptığı işlerin bedelinin ve sözleşmenin feshi nedeniyle mahrum kaldığı kâr kaybının tespit edildiği, yapılan yargılamada, toplanan deliller ve taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği ve bu nedenle davacının sözleşmenin haksız feshi nedeniyle davalıdan sözleşmenin feshi nedeniyle oluşan kâr kaybını ve menfi zararlarını talep edebileceği kanaatine varılmakla davanın ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar verilmesi gerektiği, davacı tarafın, her ne kadar ikinci ıslah dilekçesi vermiş ise de, HMK 177. maddesinde yapılan değişiklikle bozmadan sonra tahkikata dair bir işlem yapılması şartıyla ıslah yapılabileceğinin hükme bağlandığı, bozma ilamından sonra tahkikata dair işlem yapıldığı, bilirkişi raporu alındığı görülmekle, HMK 177. madde gereği davacının ikinci ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davanın kabulüne, 150.861,79 TL'nin akdin fesih tarihi olan 11.03.2013 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı taraf harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına ve tashih şerhi ile ilamının 1. maddesinin "150.871,79 TL'nin akdin fesih tarihi olan 11.03.2013 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; sözleşmenin haklı olarak feshedildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesi ve 4735 Sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanununun 24 ve 25. maddesi dikkate alındığında işin belirlenen şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği, mahkemece bahse konu hususların göz önünde bulundurulmadığı, hesaplamanın kanuna aykırı bir yüzdelik üzerinden yapıldığı, yüklenicinin kendi kar marjından kendi isteği ile tenzilat yaptığı, yüklenicinin bu tutumları sonrasında yapmadığı iş için kar zarar oranlarının tespitine yönelik açmış olduğu davada kötü niyetli olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi nedeni ile uğranılan zararların tazmini istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd maddeleri.
6100 sayılı HMK'nın 176/2. maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Usuli kazanılmış hak, 1086 sayılı HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında tanımlanmış olup, içtihihadı birleştirme kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtayın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.
Usuli kazanılmış hak kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle Yargıtayca da re'sen dikkate alınır. Yargıtayın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Bu anlatımlar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 17.06.2021 tarihli ve 2020/1406 Esas, 2021/2835 Karar sayılı kararı ile yeniden seçilecek ya da asliye hukuk mahkemesine yazılacak talimat (istinabe) yolu ile seçtirilecek aralarında kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla rapor alınarak, kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybının hesaplanması, yine davacının talep ettiği menfi zarar kalemleri tek tek açıklattırılarak dosya kapsamında ispatlayabildiği menfi zararları konusunda tarafların itirazlarını da giderecek şekilde Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan raporda; yüklenicinin fesih sebebi ile yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kar kaybının 96.660,00 TL olduğu ve yine yüklenicinin işi fiilen yapmadığı için müspet kazanç kaybının 90.368,04 TL olduğunun belirtildiği ve sonuç olarak 96.660,00 TL'nin dikkate alındığı, iki farklı hesaplamanın neden kaynaklandığı ve kesinti yöntemine göre olduğu belirtilen 90.368,04 TL'nin neden hesaplamada dikkate alınmadığının Yargıtay denetimine uygun olarak açıklanmadığı anlaşılmakla kendi içerisinde çelişkili olan ve Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapora göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Ayrıca, Islah müessesi, 6100 sayılı HMK'nın 176 ila 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Islah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HMK 176/1). Dava, davacı tarafından HMK'nın 180. maddesi uyarınca tamamen ıslah edilebileceği gibi, taraflarca HMK'nın 181. maddesi uyarınca kısmen de ıslah edilebilir. Davanın tamamen ıslah yoluna dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur. Davadaki talep kısmının değiştirilmesi de davanın tamamen ıslahı mahiyetindedir. Kısmi ıslahta ise, taraf belli bir usul işlemini ıslah etmektedir. Davadaki talep kısmının artırılması ise davanın kısmen ıslahı mahiyetindedir. Gerek davanın tümden ıslahı gerekse kısmi olarak ıslahı tahkikatın sona ermesine kadar (HMK 177/1) ve bir defa yapılabilir (HMK 176/2).
Her ne kadar mahkemece, HMK 177. maddesinde yapılan değişiklikle bozmadan sonra tahkikata dair bir işlem yapılması şartıyla ıslah yapılabileceği hükmü gereği davacının ikinci ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de gerek davanın tümden ıslahı gerekse kısmi olarak ıslahı tahkikatın sona ermesine kadar (HMK 177/1) ve bir defa yapılabilir. Açıklanan nedenlerle HMK'nın 176/2. maddesine aykırı şekilde 2. ıslah dilekçesi kabul edilerek karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bununla birlikte davalı harçtan muaf olmamasına rağmen harç alınmasına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre yeniden seçilecek ya da asliye hukuk mahkemesine yazılacak talimat (istinabe) yolu ile seçtirilecek aralarında kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla rapor alınarak, kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybının hesaplanması, konusunda tarafların itirazlarını da giderecek şekilde Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, kesinleşen hususlar da dikkate alınarak davacının ikinci ıslahı geçersiz olduğundan ilk ıslah dikkate alınarak karar vermek ve hüküm kururken davalı idarenin harçtan muaf olmadığı gözetilerek davalı idareyi harçla sorumlu tutarak karar vermekten ibarettir.
Açıklanan nedenlerle Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapora göre hatalı değerlendirme ile karar verilmesi nedeni ile kararın bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Yukarıda1. bentte açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. bent yarınca temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme kanun yolu açık olmak üzere,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.