"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik verilen hüküm asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 22.11.2022 gününde asıl ve birleşen davalarda davalı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı vekili asıl davada, davalının, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine aykırı imalat yaparak haksız kazanç sağladığını, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 400.000,00 TL'nin yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Gaziantep 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/375 esas sayılı dosyasında görülen birleşen davada, asıl davada saklı tutulan fazlaya ilişkin hakları nedeniyle 600.000,00 TL'nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesi talep ve dava olunmuştur.
Gaziantep 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/582 esas sayılı dosyasında görülen birleşen davada ise, otopark girişinin sözleşmeye aykırı yapıldığı ileri sürülerek, garaj girişinin sözleşme ve avan projeye uygun hale getirilerek muarazanın önlenmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, davaların reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, kısa kararda asıl davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen davalar yönünden hüküm kurulmamış, gerekçeli kararda ise “kısa kararda birleşen dosyalar hakkında karar verilmesinin sehven unutulduğu” belirtilerek asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin (kapatılan 15. Hukuk Dairesinin) 25.06.2020 tarih ve 2019/3656 E., 2020/1881 K. sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazları incelenmeksizin, tefhim edilen kısa kararda birleşen davalarla ilgili hüküm kurulmamasına rağmen, gerekçeli kararda birleşen davalar ile ilgili hüküm fıkrası karara eklenmesinin HMK’nın 297/2 maddesi hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, davalı yüklenicinin sözleşme gereği kendisine isabet eden alanların m2'sinin daha fazla imal ederek davacı aleyhine zenginleştiği, davacının ise kendisine isabet eden payların davalı tarafından küçük imal edilmesi nedeniyle 1.221.149,44 TL zarara uğradığı, ayrıca garaj kapısının sözleşmeye uygun imal edilmediği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Asıl ve birleşen davalarda dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin küçük yapılması sebebiyle değer kaybı alacağı ile davalı yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı çatı katındaki dubleks büro nedeniyle elde ettiği haksız kazançtan kaynaklanan zararın tahsili, garaj girişinin sözleşme ve avan projeye uygun hale getirilerek muarazanın önlenmesine istemlerine ilişkindir.
Dairemizin (kapatılan 15. Hukuk Dairesinin) 07.02.2011 tarih ve 2009/5442 E., 2011/566 K. sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de bozmanın gerekleri yerine getirilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, m² olarak ölçümlerin sağlıklı ve net şekilde yapılmadığı, davacının da aralarında bulunduğu arsa sahiplerine bırakılan A blokta dubleks büronun inşa edilip edilmediğinin net biçimde belirtilmediği görülmüştür. Bu durumda konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp alınacak raporla çelişki halinde ise bu çelişki de giderildikten sonra tüm dosya kapsamı da değerlendirilmek suretiyle, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, asıl ve birleşen davalarda davacı, birleşen 2012/582 E. sayılı davada muarazanın önlenmesini talep etmiş ise de asıl ve birleşen diğer 2012/375 E. sayılı davada tazminat talebinde bulunduğu, seçimlik hakkını tazminat talebinden yana kullandığı göz önünde bulundurularak birleşen 2012/582 E. sayılı dava hakkında karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararı bu sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,
2. bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, Yargıtayda duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen davalarda davalı yararına takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davalarda davacıdan alınarak asıl ve birleşen davalarda davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 22.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.