"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1796 E., 2022/962 K.
ASIL DAVADA DAVACI : Design Plus İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. Vekili Avukat ...
İSTANBUL 12.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/298 ESAS, 2016/357 KARAR
SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA TARİHİ : 12.11.2014 - birl. Dava 17.03.2016
HÜKÜM/KARAR : Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2014/1435 E., 2020/731 K.
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dava itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl dava yönünden kabulüne davalı ... Ticaret Ltd. Şti. yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.
Kararın davalı birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı birleşen davada davacılardan ... vekili tarafından birleşen dava yönünden duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 16.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan birleşen davada davacı ... vekili Avukat Seren Demirdöven ile birleşen davada davalı ... mirasçıları vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen gelen yok. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
ASIL DAVA
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında villa yapımına ilişkin sözleşme gereği müvekkili şirketin edimlerine başladığını ancak tamamlanan imalatlar bakımından davalıdan bir ödeme alamadıklarını, imalata ilişkin gönderilen faturaların davalının ticari defterlerine kaydedildiğini, iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine haksız itirazın iptali ile alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin sahibi bulunduğu 1301 parsel ve yanındaki kamuya ait arazi için birlikte inşaat yapılacağının projelendirildiğini ancak davacının tüm bu taahhütlerini yerine getirmemesine rağmen iş bedeli talep ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA
I.DAVA
Birleşen davada davacılar vekili; müvekkili şirkete ait olan otel arazisi yanında yer alan kamuya ait arazi üzerinde inşaat ve gerekli tahsis izinlerinin alınabilmesi için davalı ile anlaşıldığını, anlaşma uyarınca 11.10.2011 tarihinde davalıya 2.00.000,00 USD ödemede bulunulduğunu ve yapılacak inşaat finansmanının teminatını teşkil etmek için müvekkili ...’a ait iki adet taşınmazın davalıya devredildiğini, devamında taraflar arasında yapılacak proje ile ilgili anlaşmalar ve hasılat paylaşımı anlaşmaları yapıldığını ancak aradan geçen sürede davalının gerekli izinleri alamadığını, inşaata başlanamadığını ve bu nedenle tek taraflı olarak sözleşmelerin feshedildiğini, aradan geçen süreye rağmen edimlerini yerine getirmeyen davalıya ödenen 2.000.000,00 USD’nin davalılardan tahsilini, teminat amaçlı olarak davalılardan ...’a devredilen iki adet taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili ... adına tescilini, davanın kabulünü talep etmiştir.
II.CEVAP
Birleşen davada davalılar vekili; öncelikle müvekkili Design Plus Ltd. Şti.’ye yapılan bir devir ya da ödeme bulunmadığından bu davalı bakımından husumet itirazında bulunduklarını, davacı ...’un otel satışından kaynaklı olarak müvekkiline 12.500.000,00 USD borçlu bulunduğunu, bu borcun 2.000.000,00 USD lik kısmının Ekim 2011 de müvekkili Erdal’a banka yoluyla ödendiğini, bir kısmına karşılık olarak da davaya konu 2 adet taşınmazın devredildiğini ve davacının müvekkiline bakiye 8.500.000,00 USD borcu kaldığını, nitekim taraflar arasında sonradan düzenlenen 27/12/2012 tarihli protokolde davacı ...’un bu borcunu kabul ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Öncelikle taraflar arasındaki ticari ilişki ve özellikle bu 3 adet sözleşme ve hükümleri dikkate alınarak asıl davanın esasına girilecek olursa gerek 27.01.2012 tarihli eser sözleşmesinde gerekse 10.06.2012 tarihli hasılat paylaşımı sözleşmesinde davalı şirkete ait turistik tesisin de içinde bulunduğu 1301 parsele yapılacak olan villa inşaatları ile bu turistik tesisin yanında yer alan 25.000 m²'lik hazine arazisi üzerine tahsis izni alındığı takdirde yapılacak olan inşaatların birlikte yapılmasına ilişkin açık ve net bir hüküm bulunmadığı, aksine 1301 parselde yapılacak olan villalar için ayrı bir yapım sözleşmesi imzalanmış olduğu, tarafları bağlayıcı niteliğinin bulunduğu, 27.01.2012 ve 10.06.2012 tarihli sözleşmelerde 25.000 m²'lik hazine arazisi üzerine yapılacak villa inşaatları yönünden sözleşme hükümleri belirlenerek imzalandığı, sözleşme konuları belirlenirken bu hususun açıkça yazılmış olduğu, sadece hasılat paylaşımı sözleşmesinde 1301 parselde yapılmış olan inşaat harcamalarının indirilmesinden sonra net karın bulunacağının belirlenmiş olduğu fakat bu ibarenin her iki taşınmazdaki villa inşaatlarının ortak bir proje kapsamında yapıldığı anlamına gelemeyeceği taraf şirketlerce imzalanmış 1301 parselde yapılacak villalara ilişkin yapım sözleşmesinde hakediş bedelinin yapım aşamasında peyderpey ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, 08.08.2012 tarihli 1.630.592 TL'lik hak ediş faturasının davacı ve davalı defterlerine kayıtlı olduğu, faturaya yasal süresi içinde itiraz edilmediği gibi davalı tarafça faturanın BA formu ile gelir idaresi başkanlığına beyan edilmiş olduğu, yani hak ediş bedelinin davalı tarafın kabulünde bulunduğu, takip tarihine kadar da itirazda bulunmadığı, her ne kadar davalı tarafça finansman bedelinin tahsis izni alınamadığı için cezai şart bedeli olarak davacı üzerinde kalacağı iddia edilmiş ise de sözleşmede böyle bir ceza-i şart hükmünün olmadığı, yapım sözleşmesine göre hakediş bedelinin ödenmesi gerektiği, TBK 484 Maddede de iş sahibinin eserin tamamlanmasından önce sözleşmeyi feshetmesi halinde yapılmış olan kısmın karşılığını ödemekle yükümlü olduğu hususunu açıklamış olup asıl davada davalı şirket Beşiktaş 25. Noterliği'nin 16.12.2014 tarih ve 38674 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshetmiş olup yüklenici olan davacı şirketin yapılan keşif sonucunda 1301 parsel içine yapılan 4 adet villa inşaatının maliyetlerinin KDV dahil 1.669.280,20 TL mertebesinde olduğu tespit edilmiş ve hakediş faturası da 1.630.592,00 TL olarak düzelenmiş olmasına göre fiili duruma ve mevzuata da uygun olduğundan fatura bedelinin tahsilini talep edebileceği, açılan asıl itirazın iptali davasının bu nedenle kabulüne karar vermek gerektiği, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği kanaatine varılmış, birleşen istirdat taleplerine yönelik davanın esasına gelince birleşen dosya davacısı sözleşmeyi feshetmiş olması nedeniyle ödemiş olduğu 2.000.000 USD'yi ve teminat amaçlı olarak verilen taşınmazların iadesini talep etmekte olup öncelikle davacı tarafça keşide elin ihtarnamelerde de belirtildiği üzere ödeme ve taşınmazların devri ...'a yapılmış olduğundan davalı şirket olan Design Plus İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.'nin istirdat davası yönünden pasif husumet ehliyeti olmadığından bu davalı yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı ... yönünden davanın esasına bakılacak olursa ... davacı şirkete keşide ettiği Beyoğlu 55. Noterliğinin 08/12/2014 tarihli 4856 yevmiye no.lu cevabi ihtarnamesinde ...'un kendisine 11.000.000 USD şahsi borcu bulunduğu, bu borca mahsuben 2.000.000 USD'nin 27/10/2011 tarihinde ödendiğini ve 500.000 USD'sine mahsuben 26.07.2011 tarihinde taşınmazları kendisine satarak devrettiğini kabul ettiğini beyan ettiği, ...'ın bu yönde ikrarda bulunduğu, yapmış olduğu ikrarın incelemesinde vasıflı ikrar olduğu, Türk Hukuk Mevzuatı gereğince ikrarın 3 çeşit olabileceği basit ikrar, vasıflı ikrar ve bileşik ikrar olarak ayrıldığı, ispat yükünün buna göre biçimlendiği vasıflı ikrarda karşı tarafın ileri sürdüğü maddi vakanın varlığının kabul edildiği bununla birlikte maddi vakanın farklı bir hukuki niteliğinin vasfının bulunduğu belirtildiği, ispat yükünün vasıflı ikrarda yer değiştirmediği, ispat yükünün halen vakayı ileri süren tarafta olduğu içtihatlarla da benimsenmiş olup bu nedenle somut davada paranın sözleşme nedeniyle ...'a ödendiğinin veya taşınmazların teminat amaçlı devredildiğinin ispat yükü davacıda olup taşınmazların tapu kayıtları veya sözleşme hükümleri incelendiğinde taşınmazların sözleşmeye istinaden teminat karşılığı verildiğine ilişkin bir kayda rastlanmadığı gibi davacı tarafça bu yönde somut bir delilin de sunulmadığı, 27.01.2012 tarihli protokolde ...'un ...'a eski borç tutarı olarak 8.500.000 USD olduğunun yazılmış olup ... tarafından imzalanmış olduğu, 2.000.000 USD bedelin yapılan defter incelemeleri sırasında 11.10.2011 tarihinde Hong Kong menşeili yabancı bir şirket tarafından ...'a Danışmanlık Anlaşması açıklamasıyla gönderilmiş olduğu, 2.000.000 USD'nin sözleşme kapsamında ödendiği hususunun veya Hong Kong menşeili firmanın ödediği bedelin sözleşmeye olan ilgisinin davacı tarafça ispat edilemediği, tüm bu gerekçeler nedeniyle açılan ve birleşen istirdat davasının davalı ... yönünden esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle
A) Mahkememizin 2014/1435 esas sayılı asıl davası yönünden; Açılan Davanın KABULÜNE,
İstanbul 18.İcra Müdürlüğünün 2014/27057 esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 1.630.592,10-TL asıl alacak, 482.755,75-TL işlemiş faiz olmak üzere 2.113.347,75-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 11,75 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
B) Birleşen İstanbul 12.ATM 'nin 2016/298-357 E-K sayılı dosyasında açılan davanın
a)Davalı ... İNŞ.TURİZM TİC.LTD.ŞTİ yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
b)Davalı ... yönünden açılan davanın REDDİNE karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve birleşen dosya davacıları vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı -birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvurusunda özetle; yerel mahkemenin kararında ileri sürdüğü gerekçenin aksine müvekkilinin üst hakkı sahibi olduğu 1301 parsel no.lu taşınmazın küçük bir kısmı ile işbu taşınmazın yanında bulunan kadastro işlemleri henüz tamamlanmadığı için parsel numarası almamış yaklaşık 25.000 m² büyüklüğünde devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz üzerine bir bütün olarak turistik villa ve daire inşaatı yapılması planlandığını ve projelendiğini, dolayısıyla 1301 parsel no.lu taşınmazdaki inşaatın kaderi ek tahsis alanını da içeren tek ve aynı projeye ve protokollere tabi kılındığını, protokolde bu sebeple " ...’ın sorumlulukları başlığı altındaki 1 no.lu fıkrada bahsi geçen izin ... tarafından alınana kadar yapılacak olan inşaatın finansmanı ... tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yapıldığını, 27/01/2012 tarihli Protokol ile bahsi geçen tüm villa ve daire inşaatlarının Design Plus tarafından yapılacağı ve tahsis izinlerinin ... tarafından alınana kadar yapılacak olan inşaatın finansmanın kendisi tarafından karşılanacağı açıkça kararlaştırıldığını, ...'ın tahsis izninin alınacağını açık ve kesin olarak taahhüt etmesi nedeniyle 1301 parsel no.lu taşınmazda inşaata başlanıldığını, aksi halde henüz izinler alınmadan müvekkiline ait 1301 parsel numaralı taşınmazda hiçbir ekonomik değeri olmayan, karlılık arz etmeyen dört adet villa inşaatına hiçbir şekilde başlanılmayacak ve sadece bu dört adet villa inşaatı için Design Plus da kurulmayacak olduğunu, dosyaya sundukları e-postaların da bunu doğruladığını, Design Plus’ın gerek kuruluş tarihi gerek hissedarlık yapısı ve gerekse dava tarihi itibariyle 1301 no.lu parsel dışında bir faaliyetinin bulunmaması hususları birlikte dikkate alındığında da söz konusu şirketin sadece 1301 no.lu parselde inşaat yapmak üzere kurulmadığını gösterdiğini,
- Taraflar 27.01.2012 tarihli protokol ile müvekkili şirket açısından tahsis izninin alındığı tarihte ödeme yapılacağı kararlaştırılmış olduğundan, huzurdaki davada şarta bağlı bir alacağın söz konusu olduğunu,
- 27.01.2012 tarihli Protokol imzalandıktan sonra asıl davada davalı müvekkili şirket ile asıl davada davacı şirket arasında 10.06.2012 tarihinde hasılat paylaşımı esasına dayalı bir “Ön Protokol” imzalandığını, protokol ile Design Plus, turistik villaların tasdik ve kabul edilmiş projeler çerçevesinde tüm kaba ve ince anahtar teslimi inşaat işlerinin finansmanını da sağlayarak yapımını ve müşterek olarak tespit edilecek fiyatlar üzerinden satışların gerçekleştirilmesini kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca Ön Protokol ile yapılacak olan turistik villaların satılması neticesinde tüm harcamalar düşürüldükten sonra tarafların %45 er oranında elde edilecek geliri paylaşacakları, %10 luk gelirin ise dava dışı 3. bir şahsa ait olacağının kararlaştırıldığını, ön protokol ile, inşaat işlerinin finansmanının ... tarafından sağlanacağı hükmünün kısmen revize edilerek ... yerine ortağı ve yetkilisi olduğu davacı ... tarafından sağlanacağı hükmünün eklenmesi ile birlikte 10.06.2012 tarihli Ön Protokol tarihinden önce 1301 parsel üzerine yapılmış olan dört adet villa inşaatı için yapılmış olan harcamalar ile 25.000 m² ek tahsis alanında yeni yapılacak olan inşaatın harcamalarının da satıştan elde edilecek gelirden indirileceği, bu şekilde oluşacak net karın taraflar arasında kararlaştırılmış olan oranda paylaşılacağı belirlendiğini, dolayısıyla, 10.06.2012 tarihli Ön Protokolün, hem dava konusu 1301 no.lu parsel üzerinde yapılmış olan villa inşaatları hem de bitişiğinde yer alan 25.000 m² ek tahsis alanı üzerinde yapılacak olan inşaatlar ile ilgili olduğu açıkça belirlenmiş olup, bu edimlerin gerçekleşmemesi nedeni ile borcun muaccel olmadığını,
-Aradan üç yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen asıl davada davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan ...'ın, 27.01.2012 tarihli Protokol ile taahhüt etmiş olduğu edimlerinin hiçbirini yerine getirmediğini, gerekli olan tahsis izinlerinin hiçbirisi alınmadığını, tahsis edilecek ek arazide yapılması planlanan inşaatlara asıl davada davacı şirket tarafından hiç bir şekilde başlanılmadığını,
- Üç yıl geçmesine rağmen herhangi bir sonuca varılmaması üzerine, ... tarafından muhatap ...’a Beşiktaş 25. Noterliğinin 27 Kasım 2014 tarih ve 35186 yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiğini, bu ihtarnamede ...’a ihtaratlı süre verilerek, mezkur izinlerin verilen süre zarfında alınıp inşaata başlanması aksi halde başkaca bir bildirimde bulunmaksızın sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı ve ödenmiş olan 2.000.000 USD ile teminat amaçlı olarak verilmiş olan iki adet taşınmazın iade etmesi gerektiği ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen mezkûr izinler alınıp inşaata başlanılmadığından, bu kez müvekkili ISR. tarafından Design Plus’a Beşiktaş 25. Noterliğinin 16.12.2014 tarih 38674 yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek gönderildiğini, ikinci ihtarname ile taraflar arasında akdedilmiş olan 10.06.2012 tarihli Ön Protokolün de ifa imkânsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiğini, ödenmiş olan 2.000.000 USD ile teminat amaçlı olarak verilmiş iki adet taşınmazın da iadesi ihtar edildiğini,
- Bunun üzerine, gerek 27.01.2012 tarihli Protokole gerekse 10.07.2012 tarihli Ön Protokole aykırı olacak şekilde hak ediş bedeli adı altında 1.630.592,00 TL bedelli fatura düzenlenerek davalı müvekkili şirket aleyhine fatura dayanak gösterilerek icra takibine girişildiğini, oysa ki, gerek 27.01.2012 tarihli Protokol ve gerekse 10.06.2012 tarihli Ön Protokol’de 1301 parsel no’lu taşınmaz üzerine inşa edilmiş olan dört adet turistik villa inşaatı da dahil olmak üzere tahsis edilecek ek alan üzerine inşa edilecek tüm turistik villaların inşaat finansmanın da asıl davada davacı şirket tarafından karşılanacağı taraflarca açıkça belirlendiğini, bu nedenle, asıl davada davacı şirket tarafından 08.08.2012 tarih ve 24901 no’lu fatura dayanak gösterilerek asıl davada davalı müvekkili şirket aleyhine İstanbul 18. İcra Müdürlüğü’nün 2014/27057 Esas sayılı dosyası ile haksız ve kötü niyetli bir icra takibi başlatılmış olduğunun ortada olduğunu, başlatılan icra takibinin karşı tarafın da kabul ettiği 27.01.2012 tarihli Protokol ve 10.06.2012 tarihli Ön Protokol ile açıkça çeliştiğini, 27.01.2012 tarihli Protokolde inşaat bedellerinin tahsis iznin alındığı gün ödeneceği, 10.06.2012 tarihli Ön Protokolde ise satıştan elde edilecek gelirden mahsup edilmek üzere ödeneceği taraflarca hüküm altına alındığını, dava tarihi itibariyle ve halihazırda geciktirici şartın gerçekleşmediği yani tahsis izinlerinin alınmadığı dikkate alındığında müvekkili ... ve yine müvekkili şirketin edimlerinin ifası olanağının doğmadığını,
- Taraflar aralarındaki protokol uyarınca 25.000 m² yüzölçümlü arazi için tahsis izni alınarak inşaat genişletilemez ve proje gerçekleştirilemez ise tasarlanan proje karşısında hiçbir ehemmiyeti olmayan mevcut inşaatların finanse edilmesi borcunu ...’a yükleyerek adeta iznin alınmasını sağlamak ve alınmadığı ihtimalde harcanan bedelin cezai şart olarak asıl davada davacı tarafından ödenmesini sağlamak istendiğini, inşaatın finansmanının Design Plus ve ... tarafından üstlenileceğine dair hükümler konulmasının amacının müvekkili şirkete tahsis izinlerinin alınacağına dair bir nevi garanti/güvence vermek olduğunu, dolayısıyla, tahsis izinlerinin alınmaması halinde yapılmış olan inşaat maliyetlerinin asıl davada davacı şirket ve ... üzerine bırakılacağı aşikâr olduğunu,
- Mahkemece 1301 parselde yapılacak olan villalara ilişkin ayrı bir yapım sözleşmesinden bahsedilmiş ise de somut olayda 10.06.2012 tarihli Ön Protokol uyarınca faturaya ilişkin ödemenin net karın belirlenmesi sonucunda netleşeceği, bu nedenle işbu Yapım Sözleşmesine itibar edilmemesi gerektiğini,
- Öte yandan her ne kadar Yerel Mahkeme kararında “...08/08/2012 tarihli 1.630.592 TL’lik hakediş faturasının davacı ve davalı defterlerine kayıtlı olduğu, faturaya yasal süresi içinde itiraz edilmediği gibi davalı tarafça faturanın BA formu ile gelir idaresi başkanlığına beyan edilmiş olduğu, yani hakediş bedelinin davalı tarafın kabulünde bulunduğunu...” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de Mahkemenin işbu gerekçesi de hatalı olduğunu, BA formu “Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Bildirim Formu” olmakla birlikte tek başına bedelin ödeneceği veya ne zaman ödeneceğini gösteren bir belge olmadığını, taraflar arasında akdedilen protokollerde söz konusu inşaat masrafının, doğrudan bir bedel ödenmesi yerine yapılacak villaların satışı sonrasında elde edilecek gelirden düşüleceği ve kalan net karın taraflar arasında belirli bir yüzdeyle bölüşüleceğine ilişkin hasılat paylaşımı yapılacağı kararlaştırıldığını, şeklen düzenlenen ve kayda alınan faturaya da bu nedenle itiraz edilmediğini,
- Birleşen dava yönünden ise; mahkeme somut olay örgüsüne aykırı haksız bir tespitte bulunarak birleşen dava yönünden davalı ...’ın pasif husumet ehliyeti olmadığı gerekçesi ile haklı davanın reddine karar verildiğini, taraflar arasındaki ilişkilerin boyutu ve seyri dikkate alındığında Design Plus’ın da pasif husumet ehliyetinin bulunduğu ve kendilerine husumet yönetilebileceğini,
-Mahkeme tarafından ispat yüküne dair hukuki nitelendirmenin hatalı olduğunu, somut olayda birleşen dava davalısının ikrarının “bağlantısız bileşik ikrar” olarak nitelendirilmesi gerektiğini,
- Taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca davalı yana edimini ifa etmesi karşılığında 11 Ekim 2011 tarihinde müvekkili adına ISR Holding Limited tarafından 2.000.000,00 USD ödemede bulunulduğunu, yine yapılacak inşaat finansmanının teminatını teşkil etmek üzere müvekkili ...’a ait Muğla İli, Bodrum İlçesi, Türkbükü Mah., Menemene Mevkii Pafta No: N18C13B4C, Parsel 1994’de kayıtlı B Blok, Zemin Kat, 2 No.lu Bağımsız Bölüm ve B Blok, 1. Kat, 3 no.lu bağımsız bölümden oluşan iki adet taşınmazın da 26.07.2011 tarihinde davalı adına tapuda bila bedel devredildiğini, birleşen dava davalısı keşide ettiği ihtarname ile söz konusu taşınmazların ve 2.000.000 USD’nin kendisine verildiğini kabul etmekte ancak bunun başka bir borç ilişkisinden kaynaklandığını ve 27.01.2012 tarihli protokol ile de eski borç olarak tanımlandığını iddia ettiğini, yani müvekkiline ait iki adet villa ile 2.000.000 USD’nin kendisine verildiğini kabul ederek iddiasına yeni bir vakıa eklediğini, gerek doktrin gerekse Yargıtayın istikrar kazanan kararları doğrultusunda birleşen dava davalısı tarafından yapılan ikrarın “bileşik ikrar” olarak nitelendirilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda da birleşen davada davalı yanca yapılan ikrarın bileşik ikrar olarak nitelendirildiğini, bu sebeple ispat yükünün yer değiştirmesi gerektiği yönünde kanaat bildirildiğini,
-Dosyada mübrez banka kayıtlarının incelenmesinden de görüldüğü üzere müvekkili adına gönderilen ve davalının da ikrar ettiği 10.10.2011 tarihli 2.000.000 USD bedelli banka kayıt transferi “Consulting Agreement” yani “Danışmanlık sözleşmesi” açıklamasını içerdiğini, bu açıklamaya karşı tarafça da itiraz edilmediğini, her ne kadar davalılar davanın safahatinde bu ödemenin ve ilaveten devredilen gayrimenkullerinin otel satışından kaynaklı eski borcun ödenmesi niteliğinde olduğunu iddia etmişler ise de bu iddiasının soyut ve kurmaca bir senaryodan ibaret olduğunu, hatta tutara ilişkin bile (önce 12.500.000 USD iddiası sonra 11.000.000 USD iddiası) kendi içinde çelişkiye düşüldüğünü,
- Birleşen davanın davalısı; ileri sürülen sözde şahsi borç ilişkisinin 27.01.2012 tarihli sözleşme ile eski borç olarak tanımlandığını ifade etmişse ise de bahsi geçen 2.000.000 USD ile taşınmaz devirleri, yapılacak olan inşaat için birleşen dava davalısına teminat olarak verildiğini, daha sonra tarafların aralarında 27.01.2012 tarihli protokolü akdettiklerini, 27.01.2012 tarihli protokolde müvekkili ...’a yükümlendirilen “eski borç tutarı olan 8.500.000 USD” ifadesi daha önce tarafların vardığı sözlü mutabakata yapılan atıf nedeniyle olduğunu, burada sözü edilen eski borç, tahsis izninin alınması ve inşaat yapılmasının bedeli olarak sözlü anlaşma ile ödeneceği kararlaştırılan borcu ifade ettiğini, protokolde çok açık olarak bu bedelin iznin alındığı tarihte ödeneceğinin kararlaştırılmasının da bu nedenden olduğunu,
-Diğer yandan 10.06.2012 tarihli ön protokol ile söz konusu inşaat ve sair masraflar için hasılat paylaşımı kararlaştırıldığını, ... tarafından alınacak izin ile arazide yapılacak tüm inşaatların finansmanının diğer davalı şirket tarafından üstlenileceği kabul edilerek, anahtar teslim villaların yapılacağını konusunda mutabakata varıldığını, 27.01.2012 tarihli sözleşme ile izin işlemi ile harcanan emek ve inşaat harcamaları karşılığında davalı yana 8.500.000 USD ödenmesine ilişkin anlaşma revize edilerek ortadan kaldırıldığını, doğrudan bir bedel ödenmesi yerine yapılacak villaların satışı sonrasında satış bedelinden Design Plus tarafından finansmanı sağlanan inşaat harcamalarının düşüleceği ve kalan net karın taraflar arasında belirli bir yüzdeyle bölüşüleceğine ilişkin hasılat paylaşımı yapılacağı kararlaştırıldığını, bu doğrultuda, 27.01.2012 tarihli protokolde yer alan tahsis izninin alındığı tarihte 8.500.000 USD’nin ödeneceğine dair madde, 10.06.2012 tarihli hasılat paylaşımı konulu ön protokolünde yapılacak villaların satışı sonrasında inşaat harcamalarının indirileceği şeklinde revize edilmiş olması, “eski borç” ibaresinin tahsis izninin ve inşaat masraflarının bedelini temsil ettiğini açıkça gösterdiğini, kaldı ki basiretli bir tacirin sözde 12.500.000 USD (ya da kendi çelişkili beyanları kapsamında bir yandan da 11.000.000 USD olan) şahsi alacağı olsa idi bunu borçlusu ile yaptığı eser sözleşmesine konu etmeyeceğini, hatta ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir şarta bağlamayacağını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Asıl Davada Davalı/Birleşen Davada Davacı ISR Turizm İşletmeleri ve Ticaret A.Ş. Vekili 03.03.2021 tarihli dilekçesiyle " müvekkillerinden sadece “ISR Turizm İşletmeleri ve Ticaret A.Ş.” adına mahkemenin 2014/1435 E., 2020/731 Karar Sayılı ilamına karşı yapmış olduğu istinaf talebinden ve birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/298 E., 2016/357 K. Sayılı dosyasındaki davadan feragat ettiğini; birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/298 E., 2016/357 K. Sayılı dosyasındaki diğer müvekkili “...” adına davaya devam ettiğini beyan ettiğini, asıl davada davacı ... ..vekili 19.01.2021 tarihli dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirdiğini, bu nedenle, istinaf incelemesinin birleşen dosyadaki 2.000.000 USD bedelin ve bu sözleşmeye teminat amaçlı olarak verilen 2 adet taşınmazın iadesi talebiye sınırlı olarak yapıldığını, taraflar arasında uzun yıllardır devam etmekte olan ticari ilişki mevcut olup asıl dava davalısı ISR Turizm İşl. ve Tic. A.Ş., Muğla ili Bodrum İlçesi Göl Mah. 1301 parsel üzerinde Hilton Bodrum Türkbükü Resort SPA isimli tesisi işletmekte olup taraflar arasındaki ticari ilişki devam ederken taraflar dosyaya mübrez 27.01.2012 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmeyle turistik tesisin bitişiğinde yer alan ve üzerine villa ve daire inşaatı yapılacak arazi konu edilerek yapılacak inşaatın finansmanının ...' tarafından karşılanacağı ve Turizm Bakanlığından tahsis izinlerinin alınması yükümlülüğünün ...'a ait olduğu belirtilerek ayrıca izin alındığı tarihte inşaat için yapılan tüm harcamalar ile eski borç tutarı olan 8.500.000 USD'nin ... tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, yine 10.06.2012 tarihinde "Ön Protokol" başlıklı sözleşmeyle davalı tarafa ait turistik tesisin yanında Kültür ve Turizm Bakanlığından tahsis edilecek olan 25.000 m²'lik arazide yapılması planlanan villa inşaatlarının ve pazarlanması işinin sözleşme konusu olduğu belirtilerek finansmanın Design Plus İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanacağı, hasılat paylaşımı bölümünde 1301 parsel üzerinde yapılmış olan inşaat harcamalarının ve 25.000 m²'lik tahsis alanında yapılacak olan inşaat harcamalarının indirilerek sonucunda oluşacak net kar'ın paylaşım usulü belirlenmiş ve taraflarca imzalandığı, "Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmeyle 1301 parsel sayılı taşınmaz ve 2.000 m² inşaat alanı içinde villa yapımı hususunda hükümlerin belirlendiği, sözleşmenin 8 Madde'de "işin bedeli yapım aşamalarında düzenlenecek hakedişlere göre peyderpey ödenecektir " hükmünü içerdiği, taraf şirketlerce imzalanmış olduğunun anlaşıldığı, birleşen dosya davacısı, taraflar arasında sözlü olarak varılan anlaşma hükümlerinin daha sonra 27.01.2012 tarihli PROTOKOL ile yazılı hale getirildiğini yapılan ödeme ve taşınmaz devirlerinin ise bu nedenle yapıldığını ileri sürdüğü, somut olayda, birleşen dosya davalısı banka yoluyla gönderilen parayı doğrulamış, ancak paranın dava konusu protokolle ilgili olarak değil - 19.07.2010 tarihinde gerçekleştirilen otel satışına ilişkin olarak ... tarafından birleşen dosyanın davacılarından ...'a verilen takriben 12.500.000 USD' lik meblağ sebebiyle bu davacının ...'a şahsen borçlu olduğunu, kendilerine verilen bu para ve gayrimenkullerin işbu borca karşılık olduğunu, akabinde 8.500.000 USD alacakları kaldığını ve protokolde belirtilen eski borç ibaresinin bu hususu işaret ettiğini savunmuş, buna göre davalı paranın gönderildiğini, ancak dava konusu ilişki nedeniyle değil önceki bir borç ilişkisi nedeniyle olduğunu ileri sürdüğüne göre davalının bu ikrarının vasıflı ikrar (gerekçeli inkar) mahiyetinde olduğu, bu halde ispat yükünün davacıda olduğu, birleşen dosya davacısının gönderilen havale ve taşınmaz devirlerine ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, buna göre de ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinin uslu ve yasaya uygun olduğu, Birleşen dosya davacısı ...'un istinaf başvurusunun 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, ...nin istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında Asıl dava yönünden; feragat nedeniyle davanın reddine, Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/298 Esas, 2016/357 Karar sayılı dosyasında; Davacı Isr Turizm İşletmeleri ve Tic. A.Ş. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, Davacı ...'un açtığı davanın reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen dava dosyasında davacılardan ... vekili birleşen dava bakımından temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Birleşen dava davacılarından ... vekili; davalı ... Ltd. Şti. bakımından husumetten ret kararı verilmiş ise de davalı ...’ın söz konusu şirketin münhasır imza yetkilisi olduğunu ve ifa imkansızlığı nedeni ile feshedilen 10.06.2012 tarihli sözleşmenin tarafının şirket olması nedeni ile husumetten ret kararı verilmesinin hatalı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesince ispat yükünün davacıda olduğu belirtilmiş ise de somut olayda 2.000.000,00 USD bedeli iddianın aksine başka bir borç ilişkisinden kaynaklı olarak aldığını beyan eden davalının, ispat yükümlülüğü altında olduğunu, bileşik ikrarda bulunan davalının avans olarak aldığı bedeli ve teminat amaçlı devraldığı taşınmazları şahsi borç nedeni ile edindiğine yönelik bir delil sunamadığını, 05.11.2019 tarihli bilirkişi raporunun lehlerine tespitlerde bulunduğunu, para transferine ilişkin dosyaya sunulan banka kayıtlarında açıklamalarda danışmanlık sözleşmesi ifadesinin bulunduğunu, davalıların bu kayda itiraz etmediklerini, ancak bedelin otel satışından kaynaklı olduğunu ileri sürmüş iseler de alacak tutarına ilişkin de çelişkili beyanlar verdiklerini, 27.01.2012 tarihli protokolde yer alan tahsis izninin alındığı tarihte 8.500.000,00 USD’nin ödeneceğine ilişkin maddenin, 10.06.2012 tarihli hasılat paylaşımı konulu ön protokolde yapılacak olan villaların satışı sonrasında inşaat harcamalarının indirileceği şeklinde revize edilerek eski borç ibaresinin tahsis izninin ve inşaat masraflarının bedelini temsil ettiğini, sözleşme kapsamında 2.000.000,00 USD avans ve teminat olarak iki adet villa verildiği yönündeki iddialara karşılık olarak davalıların, paranın başka bir borç ilişkisinden kaynaklandığı ve taşınmazların devrinin alındığı yönündeki beyanları ile ispat külfeti altına girdiklerini, ancak ispata yönelik hiçbir somut delil sunulamadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl davada iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine haksız itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsili, birleşen davada alacak ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Dosya kapsamında asıl davaya ilişkin tarafların feragat beyanları ile temyiz yoluna başvuran birleşen davada davacı ...’un temyiz itirazları kapsamında sadece birleşen davaya ilişkin temyiz incelemesi yapılmıştır.
2.1. Alıcı sıfatı ile Isr Turizm AŞ ve satıcı sıfatı ile ... Turizm AŞ arasında 19/07/2010 tarihli sözleşme düzenlenmiş, buna göre satıcının sahip olduğu taşınmazlar ile üst hakkının alıcıya 87.500.000,00 USD bedelle devri konusunda anlaşılmış, söz konusu anlaşma ..., M. Kenan Magripli, Nail Danyal arasında imzalanmış, ... adına açılan kısımda imza olmadığı görülmüştür. Ticaret sicil gazetesinde ise ...’ın Isr Turizm AŞ’de 1 adet hissesi olduğu görülmüştür.
2.2. ... ve ... arasında Isr Turizm İşletmeleri A.Ş.’nin sahibi olduğu Bodrum/Gölköy’deki turistik tesisin bitişiğinde yer alan ve üzerine villa daire inşaatlarının yapılacağı arazi konulu 27.01.2012 tarihli protokol imzalanmıştır. Buna göre;
-...’ın sorumlulukları olarak; ilgili arazinin Turizm Bakanlığı tarafından Isr Turizm Aş’ye tahsis edilmesine ilişkin izinlerin alınması, Isr Turizm ve Design Plus Ltd Şti arasında düzenlenen protokolün imzalanması ile onaylanan projesine uygun bir şekilde Design Plus tarafından inşaata başlanması, tahsis izninin alınmasına kadar yapılacak olan inşaatın finansmanı ... tarafından karşılanacaktır.
-...’un sorumlulukları olarak; izin alındığı tarihte inşaat için ... tarafından yapılan tüm harcamalar ile eski borç tutarı olan 8.500.000,00 USD ... tarafından ...’a defaten ödenecek, iznin alınması ile ilgili çıkabilecek ve resmi dairelere ödenecek olan her türlü vergi,resim,harç ve benzeri giderler ... tarafından karşılanacaktır.
2.3. Isr Turizm Aş’yi temsilen ... ve... Ltd Şti.’yi temsilen ... arasında Isr Turizme ait Hilton Bodrum isimi tesisin yanında Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan tahsis edilecek olan 25.000 m² lik arazide yürürlükteki mevzuata uygun yapılması planlanan villa inşaatlarının yaptırılması ve pazarlanması konulu ön protokol başlıklı, 10.06.2012 tarihli belge imzalanmıştır. Buna göre;
- Dizayn plus onaylanmış projeler çerçevesinde tüm kaba ve ince anahtar teslimi inşaat işlerinin finansmanı da sağlayarak yapımı ve müşterek olarak tespit edilecek fiyatlar üzerinden satışları gerçekleştirecek, Isr Turizm resmi işlerin tamamlanması ve yer tesliminin yapılması hususundaki her türlü hukuki desteği verecek, maliyetlerin düşümünden sonra elde edilecek net kar %45 Isr Turizm, %45... ve %10 Zafer Tangil olmak üzere pay edilecektir.
2.4.Isr Turizm AŞ ve Design Plus Ltd Şti arasında bila tarihli, Muğla İli Göktürkbükü Belediyesi Yalı Mahallesi 1301 parselde yapı sahibi sıfatı ile Isr Turizm’e ait 2000 m² villa inşaatının yüklenici olarak Design plus tarafından yapımına ilişkin sözleşme imzalanmıştır.
2.5.Hesap sahibi Isr Holdign Limited tarafından 11.10.2011 tarihinde ‘‘ consulting agreement no 1206-2010’’ açıklamalı olarak ... hesabına 2.000.000,00 USD havale edildiği görülmüştür.
2.6. Birleşen davaya konu Muğla ili Bodrum İlçesi Türkbükü mahallesi 1994 parsel 2 ve 3 numaralı bağımsız bölüm 26/07/2011 tarihinde satış işlemi ile ... adına tescil edilmiştir.
2.7.Isr Turizm ve ... vekili Beşiktaş 25. Noterliği’nin 27.11.2014 tarih ve 35186 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ...’a, müvekkiline ait turistik tesis yanında bulunan arazi ile ilgili gerekli izinlerin alınması ve inşaat yapılmasını taahhüt etmiş olduğunu ve bu iş için kendisine 2.000.000,00 USD ödemede bulunulduğunu, yapılacak inşaat ile ilgili ...’un kendisine ait 2 taşınmazı teminat amacı ile bilabedel ...’a devrettiğini, aradan geçen 3 yıllık sürede yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenen bedelin ve taşınmazların iadesi ihtar edilmiştir. İhtarnamenin 28.11.2014 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
2.8. ... vekili, Beyoğlu 55. Noterliği’nin 08/12/2014 tarih ve 04856 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile ...’un müvekkiline 11.000.000,00 USD şahsi borcu bulunduğunu, bu borcun 2.000.000,00 USD’lik kısmının müvekkilinin İngiltere’deki hesabına gönderildiğini, 500.000,00 USD’lik kısmına karşılık olarak ise iki adet taşınmazın devrinin yapıldığını, bakiye 8.500.000,00 USD borcu kaldığına ilişkin 27/01/2012 tarihli belgede imzası bulunduğunu, müvekkiline gönderilen ihtarnameyi kabul etmediklerini beyan etmiştir. İhtarnamenin 10/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
2.9. Isr Turizm AŞ vekili, Beşiktaş 25. Noterliğinin 16/12/2014 tarih ve 38674 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile aradan geçen sürede 10.06.2012 ön protokolün uygulanabilirliğinin kalmadığı, gerekli izinlerin alınamadığı belirtilerek sözleşmeyi feshettiklerini ihtar etmişlerdir.
2.10. Dosya kapsamının incelenmesinde, birleşen davacı ...’un beyanlarında ödenen 2.000.000,00 USD bedelin avans niteliğinde ve devri yapılan iki taşınmazın teminat amaçlı olduğu belirtilmiş ise de bu iddiaya yönelik bir delil sunulmadığı, birleşen davalının söz konusu ödeme ve devrin 19.07.2010 tarihli sözleşmede belirtilen satış bedeline ilişkin olarak ... tarafından ...’a verilen borcun karşılığı olduğu yönünde savunmada bulunduğu ve dosya kapsamına sunulan 27/01/2012 tarihli protokolde ‘‘...’un sorumlulukları olarak; izin alındığı tarihte inşaat için ... tarafından yapılan tüm harcamalar ile eski borç tutarı olan 8.500.000,00 USD ... tarafından ...’a defaten ödenecek,’’ kaydının taraflar arasında eski borç ilişkisine yönelik ilişkinin ve davalı ... savunmalarını ispatlar nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında Bölge Adliye Mahkemesince birleşen davanın reddine yönelik verilen kararda hukuka aykırı bir yan bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte birleşen davada davalı ... Ltd. Şti.’nin ödenen bedel ile taşınmaz devirleri kapsamında bir ilişkisinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, bu davalı bakımından husumetten ret kararı verilmesi de doğru olmuştur.
3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup birleşen davada davacı ... vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenden alınmasına,
Dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin birleşen davada davacı ...’dan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan birleşen davalılar ... ve ...’a verilmesine,
16/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.