"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/74 E., 2022/1074 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2018/810 E., 2020/616 K.
1- İlk derece mahkemesince, eser sözleşmesi uyarınca tazminat davasında davalı alt yüklenici işin ehli olup, basiretli davranmak zorunda olduğundan ve yapacağı iş için gerekli mal ve malzeme bedelini bildiği veya bilmesi gerektiğinden, somut olayda hatanın varlığından söz edilemeyeceği, bu durumda sözleşmenin geçerli olup, iş bu sözleşmenin 10.1. maddesinde, taşeronun 300.000,00 TL tutarında kesin teminat vereceğinin düzenlendiği ve sözleşmenin feshedilmeyerek ayakta tutulduğu gözetilerek, davacı yanın talebi yerinde görülmüş olup, davacının Ankara 38. Noterliği'nin 27.07.2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 300.000,00 TL'lik kesin teminat bedelinin derhal ödenmesinin bir kez daha ihtar edildiği ve yeniden mehil tanındığı gözetilerek, 2. ihtarın tebliğ tarihi itibari ile davalının temerrüde düştüğü kabul edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
2- İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından özellikle davalı tarafça düzenlendiği belirtilerek dosyaya delil olarak sunulan ve davalı tarafça açıkça karşı çıkılmayan 12.09.2018 tarihli belgeyle sözleşmenin feshinin uygun olacağı ve sözleşmede verilmeyen teminata karşılık 300.000,00 TL değerindeki bir dairenin davacıya verilmesinin beyan ve kabul edilmiş bulunmasına ve mahkemece verilen kararın sonucu itibariyle doğru olduğunun anlaşılmasına göre, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3- Bu karara karşı davalı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, yine; davacının sözleşmenin “taahhüdün ihlali-fesih” başlıklı 34.1.1. maddesi uyarınca teminatın tahsilini istediği, davalının da 12.09.2018 tarihli belge ile bu madde kapsamında teminatın tahsilini kabul ettiği görüldüğünden taşeronun bu sözleşmenin 34.1.2. maddesindeki ilave istemde bulunamayacağı da tabi olmasına göre, davalı vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararına ilişkin davalı vekilinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 26.06.2024 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle teminat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 34. maddesinde sözleşme kapsamında taahhüdün ihlali –fesih koşulları düzenlenmiş olup, maddesin 34.1.1. maddesinde sözleşmeye aykırılık halinde fesih ve teminatın irad kaydedilmesi ve 34/1.2. maddesinde ise seçimlik olarak gecikme cezası almak ve işi başkası nam ve hesabına yaptırma hakkı düzenlenmiştir. Bu iki hak seçimlik hak olup seçim hakkı tek taraflı varması gereken bir irade beyanıyla kullanılır ve seçim hakkının kullanılması halinde dönülerek diğer hak kullanılamaz. Davaya konu olayda davacı seçimini taşeron nam ve hesabına başkasına yaptırma yönünde kullandığından artık bu seçiminden dönerek teminatın irad kaydedilmesini talep edemez.
Diğer yönden davalı 300.000 TL yönünde bir daire vererek sözleşmeden kaynaklanan alacak verecek taleplerinin sona erdirilmesini talep etmiş olup bu teklif sözleşmenin tümden tasfiyesine ilişkindir. Bu nedenle sırf teminat miktarı ile örtüşmesi dikkate alınarak teminatın irad kaydedilmesinin kabulü olarak değerlendirilemez.
Tüm bu hususlar dikkate alınarak karşılıklı iddia ve savunmanın değerlendirilmesi için kararın bozulması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.