"İçtihat Metni"
...
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2014/721 E., 2021/640 K.
...
...
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul - Kısmen Ret
...
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmasız, davalılar ..., ... ve ... vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 22.112022 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..
Belli edilen günde davalılar vekili Avukat ... ve asil ... ile davacı vekili Avukat ... 'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında 08.11.2002 - 01.02.2003 - 26.04.2003 tarihli üç adet sözleşme imzalandığını, davalı şirketin sözleşmelerde yazılı işleri üstlendiğini, davalı şirketin ise işlerin bedeli olarak belirlenen parsellerde bulunan taşınmazları müvekkili şirkete devretmeyi taahhüt ettiğini, diğer davalılarında sözlemeleri müştereken ve müteselsilen kefil olarak imzaladıklarını, müvekkili şirketin bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini ancak davalı şirketin taahhütlerini ve işlerin yapımı aşamasında yükümlülüklerini sözleşmede belirtilen kesin süreler içerisinde yerine getirilmediğini, yapılan işlerin ve uğranılan zararın tespiti için 2004/1139 D. İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını ve yapılan işlerin bedelinin 1.095.599,35 TL olarak belirlendiğini, yapılmayan işlerin de davalı şirketin tutum ve davranışları nedeniyle fiili olarak imkansız hale geldiğini, 08.11.2002 tarihli sözleşme ile müvekkili şirkete 160.000,00 DM karşılığı olarak çeşitli mahallerden 3 adet daireyi 31.06.2004 tarihinde 1 adet daireyi de 30.06.2003 tarihinde teslim ve işin seyrine göre tapu ferağını vermeyi ve kat irtifakı kurulmuş şekilde eksiksiz olarak tapuları ile birlikte teslim edilmesinin taahhüt edildiğini, teslimlerin gecikmesi halinde de cezai şart hariç olmak üzere her daire için aylık 250,00 Euro kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca sözleşmenin 7. maddesinde de 50.000,00 Euro cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme hükümlerinin davalı tarafça ihlal edildiğini, sözleşme gereği edimlerin ifa edilmediğini, 01.02.2003 tarihli sözleşme uyarınca da işlerin karşılığı olarak çeşitli mahallerde bulunan taşınmazlardan 16 normal daire 2 asma katlı komple dükkan verilmesinin taahhüt edildiğini, bu sözleşme gereği de teslim etmesi gereken daireleri teslim etmediğini, sadece ... pafta 1 parseldeki 5 adet dairenin tamamlanmamış bir çok eksiği ile birlikte tapularının verildiğini, bu sözleşmede belirtilen edimlerin de davalı tarafça yerine getirilmediğini ve sözlemenin ihlal edildiğini, bu sözleşme gereğince de 600.000,00 Euro cezai şart ve daire ve dükkanların teslim edilmemesinden kaynaklanan aylık 400,00 Euro kira bedelinden davalıların sorumlu olduğunu, yine 26.04.2003 tarihli sözleşme ile de 15 adet dairenin kat irtifakı kurulmuş şekilde eksiksiz ve tam olarak tapuları ile birlikte teslim edileceğinin taahhüt edildiğini ancak davalı tarafça bu sözleşme uyarınca da edimlerin yerine getirilmeyerek sözleşmenin ihlal edildiğini, üstlenilen işlemlerin %38,456 oranındaki kısımların tamamlandığını, taahhüt edilen 15 daireden hiçbirinin sözleşmede belirtildiği şekilde teslim edilmediğini, bu sözleşmenin 4.5. maddesinde de, gecikme halinde aylık 200,00 Euro kira bedeli 300.000,00 USD Cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile uğranılan zararlar, cezai şart tazminatları, kira bedelleri, dairelerin emsal bedelleri ve müvekkili şirketin faiz ile karşılanmayacak munzam zararlarının toplamından şimdilik kaydı ile 50.000,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davacı vekili ıslah dilekçesinde; temyiz talebini ıslah ederek 725.933,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin iddia edilenin aksine, sözleşmede belirtilen işleri yapmadığını, sözleşmeye aykırı davranarak yüklenmiş olduğu işleri yerine getirmediğini, müvekkili şirketin zor durumda bırakıldığını, şirketin zararına ve mağduriyetine sebebiyet verildiğini, birçok eksik ve hatalı işleri müvekkili şirketin kendisinin yapmak zorunda kaldığını, davacı şirketin keyfi olarak işi bıraktığını, haksız dava ikame edildiğini, her üç sözleşmede de davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, çeşitli yerlerden dairelerin ve dükkanların teslim edildiğini ve dairelerin teslim tarihindeki değerlerinin toplam 850.000,00 TL olduğunu, müvekkili şirketin işleri tamamlama yönündeki yaptıkları uyarı ve taleplere olumlu cevap verilmediğini, işlerin sürüncemede kaldığını, fiili imkansızlıkların kendilerinden kaynaklandığını, tespit edilen miktarların kabul edilemez ve fahiş olduğunu, davacı aleyhine yapılan icra takipleri sonucu işbu davanın açıldığını sözleşmenin müvekkilleri tarafından ihlalinin söz konusu olmadığını, bu nedenle cezai şart taleplerinin yersiz olduğunu haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 03.08.2007 tarihli ve 2007/329 Esas, 2010/316 Karar sayılı kararı ile; davacı şirketin her üç sözleşmeye göre yapmış olduğu imalatın toplam tutarının 1.095.610,00 TL olduğu, buna karşılık davacılara verilen gayrimenkullerin toplam değerinin ise 493.799,00 TL olduğu, toplam imalat tutarından bu bedel mahsup edildiğinde, davacı şirketin 601.811,00 TL bakiye imalat bedeli alacağının bulunduğu belirtilerek davalıların sözleşmedeki sorumlulukları da dikkate alınarak davanın kabulü ile, davacının imalat bedeli alacağı 601.801,00 TL olduğundan bu alacağın 48.000,00 TL'sinin ilk dava tarihi olan 02.08.2007 tarihinden, bakiye 553.801,00 TL'sinin ise ıslah tarihi olan 17.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalılar ... İnşaat ve ...'ndan tamamının, davalılar ... ve ...'nun bu alacağın 451.836,00 TL'lik kısmından sorumluluğu bulunduğundan bu davalıların bu miktarla ve diğer davalılarla müteselsil sorumluluğu bulunmak kaydı ile 48.000,00 TL'sinin bu davalılar yönünden de ilk dava tarihinden, bakiyesinin ise ıslah tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte müteselsilen tahsiline, imalat bedeli alacağı yönünden davalılar ... ve ... yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının cezai şart alacağının kabulü ile 62.066,00 TL olan cezai şart alacağından 1.000,00 TL cezai şartın ilk dava tarihi olan 02.08.2007, 61.066,00 TL cezai şart alacağının ise ıslah tarihi olan 17.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen tahsiline, davacının kira bedeli alacağı 62.066,00 TL kira alacağından 1.000,00 TL'nin ilk dava tarihi olan 02.08.2007, 61.066,00 TL'nin ise 17.02.2009 ıslah tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen tahsiline, cezai şart ve kira alacağı yönünden fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 29.02.2012 tarihli ve 2011/7700 Esas, 2012/1212 Karar sayılı kararıyla; davalılardan ...,... ve ...’nun sözleşmelerden doğacak borçları müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla yüklenmiş bulundukları belirtilerek her üç sözleşmenin götürü bedelli sözleşme olduğu, bu tür sözleşmelerde yüklenicinin -somut olayda taşeronun- imalât bedelinden doğan alacağı, varsa ayıplar da nazara alınarak sözleşmesine göre fiilen gerçekleştirilen imalâtın yüzde oranı tespit edilerek bilahare bu oran iş bedeline uygulanmak suretiyle hesaplanacağı, mevcut ihtilâfta ise, yapılacak işlerin bedeli karşılığının davacıya bağımsız bölümlerin verilmesi şeklinde ödenmesi kararlaştırıldığından, saptanacak fiziki gerçekleşme oranının işin bedeli olarak tayin edilen bağımsız bölümlere uygulanması gerektiği, sözleşmelerde düzenlenen ve davada tahsili istenilen cezai şartların, hukuki niteliği itibariyle BK’nın 158/I. maddesinde yer alan “seçimlik ceza” olduğu, alacaklının aksine bir mukavele olmadıkça ya akdin icrasını ya da cezanın ödetilmesini isteyebileceği, eldeki davada ise, davacı yaptığı işe nazaran ödenmeyen alacağını ve gecikme tazminatını isteyerek tercihini ifa yönünde kullandığından (BK.106/II.m) artık kararlaştırılan seçimlik cezai şartın da ayrıca tahsilini talep edemeyeceği, davacı yanın maktu gecikme tazminatı istemine gelince; sözleşmelere göre davacının hak edip de kendisine devredilmeyen bağımsız bölüm tapularının devri gereken tarihlerden, artık işin devam edemeyeceğinin ifade edildiği tesbit raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği 09.12.2004 tarihine kadarki dönemler için sözleşmede öngörülen maktu miktar üzerinden gecikme tazminatı hesabının yapılması gerektiği, açıklanan nedenlerle mahkemece; cezai şart talebi reddedilmesi gerektiği, imalât bedeli alacağı konusundaki talep hakkında bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşmelerin kapsamında yer alan imalâtlar yönünden varsa ayıpların miktarı da dikkate alınarak her bir sözleşme konusu işler için ve yine sözleşme hükümleri gözden kaçırılmadan davacının işten el çektiği tarih itibariyle ayrı ayrı fiilen gerçekleştirilen imalâta göre fiziki gerçekleşme seviyesi tesbit ettirilmeli ve bu orana göre de yapılan imalâta karşılık davacıya bağımsız bölüm tapularının devredilmesinin kararlaştırıldığı nazara alınıp davacının hakettiği bağımsız bölüm adedi belirlenmeli, bundan kendisine devredilen bölümler mahsup edildikten sonra sözleşmelere göre hakedip de almadığı bağımsız bölümler varsa, 08.11.2012 günlü sözleşme yönünden devri yapılmayan bölümlerin sözleşmenin 4.1. maddesinde kararlaştırılan 160.000 DM götürü bedele göre karşılığı gelen değeri ile diğer sözleşmeler yönünden ise taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona erdiğinin ve davacı yanca yaptırılan 2004/1139 D.İş sayılı tespit raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği anlaşılan Aralık 2004 tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplattırılması ve toplamı üzerinden bir sonuca varılması, maktu gecikme tazminatının hesabı konusunda da açıklanan şekilde hesap yaptırılması, davacı tarafça, davalının sözleşmeler gereği verdiği teminat senetlerinin icra takiplerine konu yapıldığı bildirildiğinden bu takip dosyaları incelenerek davacıya yapıldığı belirlenecek ödemeler toplam alacaktan tenzil edilmesi, hüküm tesis edilirken de yüklenici şirket yanında TTK’nın 7. maddesi uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan diğer davalıların sorumluluğu da her bir sözleşme açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılardan ...,... ve ...’nun 01.02.2003 ve 26.04.2003 tarihli sözleşmeleri davalı yüklenici yönünden müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla imzaladıkları halde, 08.11.2002 günlü sözleşmeyi davalı yüklenici yanında ayrıca ve sadece ...’nun borçlu olarak imzaladığı, Borçlar Hukuku bilirkişisi ..., Gayrımenkul Değerleme Uzmanı ... Kürtüncü, Bağımsız Denetçi ..., İnşaat Mühendisi ...'dan oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 20.04.2020 tarihli ek raporun bozma ilamında işaret edilen hususları karşıladığı, toplanan delillere göre yapılan tenzilatlardan sonra neticede davacının 283.085,94 TL imalat bedeli alacağı ve 3.608,45 TL gecikme tazminatı (kira alacağı) alacağı olduğu kanaatine varıldığı, , bu miktarlar üzerinden hüküm tesis edilirken yüklenici şirket yanında TTK’nın 7. maddesi uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan diğer davalıların sorumluluğu da her bir sözleşme açısından ayrı ayrı değerlendirildiği, yine davaya dayanak yapılan tüm sözleşmelerde, sözleşme maddelerine uymayan tarafın, diğer tarafa cezai şart ödemesi hüküm altına alınmış ve davadaki istek kalemleri arasında bu kalemden doğduğu ileri sürülen alacağın da yer aldığı, ne var ki, 08.11.2002 günlü sözleşmenin 7. maddesi, 01.02.2003 ve 26.04.2003 günlü sözleşmelerin ise 6. maddelerinde düzenlenen ve davada tahsili istenilen cezai şart, hukuki niteliği gereği zaman itibarı ile uygulanması gereken 818 sayılı BK’nın 158/I. maddesinde yer alan “seçimlik ceza” olduğu, alacaklının, aksine bir mukavele olmadıkça ya akdin icrasını ya da cezanın ödetilmesini isteyebileceği, eldeki davada ise, davacı yaptığı işe nazaran ödenmeyen alacağını ve gecikme tazminatını isteyerek tercihini ifa yönünde kullandığından (818 sayılı BK.'nın 106/II. maddesi) artık kararlaştırılan seçimlik cezai şartın da ayrıca tahsilini talep edemeyeceği açıklanan nedenlerle imalat bedeline ilişkin davanın kısmen kabulü ile imalat bedeli alacağı 283.085,94 TL olduğundan, bu alacağın 48.000,00 TL'nin dava tarihi olan 02.08.2007 tarihinden itibaren, bakiye 235.085,94 TL'nin ise ıslah tarihi olan 17.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte (davalılardan ... İflas Masası ile ...'nun bu miktarın tamamından sorumlu olması, davalılar ... ve ...'nun ise 245.494,94 TL'lik kısmından sorumlu olmaları nedeni ile bu miktarın 48.000,00 TL'nin dava tarihi olan 02.08.2007 tarihinden itibaren ve bakiye 197.494,94 TL'nin ıslah tarihi olan 17.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte sorumlu olmaları koşulu ile davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının gecikme tazminatı (kira alacağı) isteminin kısmen kabulü ile 3.608,45 TL'nin 1.000,00 TL'nin dava tarihi olan 02.08.2007 tarihinden itibaren, bakiye 2.608,45 TL'sinin ise ıslah tarihi olan 17.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin imalat bedeli ve gecikme tazminatı (kira alacağı) isteminin reddine, davacının cezai şart alacağı isteminin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar ..., ..., ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Vekilinin Temyizi
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kira alacaklarının sözleşmede belirlenen bedelden çok daha az belirlendiği, davacı ile ilgisi olmayan ve davacının alacaklı dahi olmadığı icra dosyalarındaki ödemelerin, yatırılan masrafların dahi hak ettikleri bedelden haksız olarak mahsup edildiğini, icra dosyasındaki ödemelerin her raporda farklı değerlendirildiği, davacının hak ettiği daire bedellerinin piyasa rayiçlerinin çok altında belirlendiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı ..., ..., ... Vekillerinin Temyizi
Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; bozmaya uyulmasına rağmen bozma ilamına uygun olmayan şekilde hesaplama yapılan raporun hükme esas alındığı, bozma ilamında açıkça 08.11.2002 tarihli sözleşme yönünden devri yapılmayan bölümlerin 160.000 DM götürü bedele karşılık gelen değerinin oranlanması gerektiği belirtilmesine rağmen bu bedele oranlama yapılmadığı, işin tamamlama oranlarına yönelik itirazlarının değerlendirilmediği, hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarının hüküm verilmeye elverişli olmaması ve açıkça fiziki durumla bağdaşmaması, orantısal hatalar karşısında açıkça hukuka aykırı olduğu, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmediği, sözleşmeler gereği devredilmesi gereken gayri menkullerin tamamının sözleşmede kararlaştırılan sürelerden önce devredildiği, gecikme tazminatı olarak kira bedeli hesaplamasının tamamen hatalı olduğu, Kayseri ili, ... Parselde ... adına kayıtlı iken iş bu taşınmaz davacı şirketin yetkilisi ...’e devredildiği, ancak bilirkişilerce taşınmazın değerinin hesaplamaya dahil edilmediği, mahkemece davalı müvekkiller ..., ... ve ...’nun müşterek ve müteselsilen kefilliklerinin kabulü ile aleyhlerine hüküm tesisi mesnetsiz olup, sözleşmelerdeki kefilliklerinin hukuken geçersiz olduğu, dosyada mevcut olan belgelerden anlaşılacağı üzere 14.05.2003 tarih ve 74 karar numaralı S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu Kararında taraflar arasındaki davaya konu 01.02.2003 tarihli sözleşmenin iptal edildiği, sözleşmeler ile verilecek olan tüm gayrimenkullerin tarihlerinin 31.12.2010 tarihi olduğu, kira, şartı ceza, tazminat vs. iptal edildiği aynı zamanda hesap görme tarihinin 31.12.2010 tarihi olduğunun karar altına alındığı, mahkemece belgelerin göz ardı edilerek hüküm kurulduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, cezai şart ve gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddeleri.
3. Değerlendirme
Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Somut olayda; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 29.02.2012 tarihli ve 2011/7700 Esas, 2012/1212 Karar sayılı kararı ile; her üç sözleşmede de yapılacak işlerin bedeli karşılığı davacı taşerona verilecek bağımsız bölümlerin sayısı ve yerleri gösterilmiş olduğu, bu nitelikleri itibariyle BK’nın 365. maddesinde yasal dayanağını bulan götürü bedelli sözleşme mahiyetini taşıdığı, bu tür sözleşmelerde yüklenicinin -somut olayda taşeronun- imalât bedelinden doğan alacağı, varsa ayıplar da nazara alınarak sözleşmesine göre fiilen gerçekleştirilen imalâtın yüzde oranı tespit edilerek bilahare bu oran iş bedeline uygulanmak suretiyle hesaplanacağı, mevcut ihtilâfta ise, yapılacak işlerin bedeli karşılığının davacıya bağımsız bölümlerin verilmesi şeklinde ödenmesi kararlaştırıldığından, saptanacak fiziki gerçekleşme oranının işin bedeli olarak tayin edilen bağımsız bölümlere uygulanması gerektiği belirtilerek bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşmelerin kapsamında yer alan imalâtlar yönünden varsa ayıpların miktarı da dikkate alınarak her bir sözleşme konusu işler için ve yine sözleşme hükümleri gözden kaçırılmadan davacının işten el çektiği tarih itibariyle ayrı ayrı fiilen gerçekleştirilen imalâta göre fiziki gerçekleşme seviyesi tespit ettirilmesi ve bu orana göre de yapılan imalâta karşılık davacıya bağımsız bölüm tapularının devredilmesinin kararlaştırıldığı nazara alınıp davacının hakettiği bağımsız bölüm adedi belirlenmesi, bundan kendisine devredilen bölümler mahsup edildikten sonra sözleşmelere göre hakedip de almadığı bağımsız bölümler varsa, 08.11.2012 günlü sözleşme yönünden devri yapılmayan bölümlerin sözleşmenin 4.1. maddesinde kararlaştırılan 160.000 DM götürü bedele göre karşılığı gelen değeri ile diğer sözleşmeler yönünden ise taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona erdiğinin ve davacı yanca yaptırılan 2004/1139 D. İş sayılı tesbit raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği anlaşılan Aralık 2004 tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplattırılmalı ve toplamı üzerinden bir sonuca varılması ve davalının sözleşmeler gereği verdiği teminat senetlerinin icra takiplerine konu yapıldığı bildirildiğinden bu takip dosyaları incelenerek davacıya yapıldığı belirlenecek ödemeler toplam alacaktan tenzil edilmeli gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmesine rağmen hükme esas alınan raporda; 08.11.2012 günlü sözleşme yönünden devri yapılmayan bölümlerin sözleşmenin 4.1. maddesinde kararlaştırılan 160.000,00 DM götürü bedele göre karşılığı gelen değeri ile değil, devri yapılmayan bölümlerin piyasa fiyatı tespit edilerek tespit edişen bedel üzerinden değerlendirme yapıldığı, bununla birlikte teminat senetlerinin ödemesi konusunda alınan raporların Yargıtay denetimine elverişli olmadığı gibi icra dosyalarının hangi senede yönelik başlatıldığı, icra dosyalarındaki senetlerin taraflarca imzalanmış ve “Tutanak” başlıklı belgedeki teminat senetlerinden olup olmadığı, belgedeki teminat senetleri olduğunun tespit edilmesi halinde ise ödeme yapılıp yapılmadığı, ödemelerin kapsamının ne olduğu tespit edilemediği ve raporlar arasında da çelişkinin de giderilmediği anlaşılmakla bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamına uygun düzenlenmeyen ve Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kabule göre de; iş bu dosya ile 14.06.2012 tarihinde birleştirilmesine karar verilen ve dosya içerisine alınan Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/879 Esas, 2012/324 Karar sayılı dosyası hakkında olumlu ve olumsuz bir karar verilmemesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; imalât bedeli alacağı konusundaki talep hakkında yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişili kurulundan rapor alınarak; sözleşmelerin kapsamında yer alan imalâtlar yönünden varsa ayıpların miktarı da dikkate alınarak her bir sözleşme konusu işler için ve yine sözleşme hükümleri gözden kaçırılmadan davacının işten el çektiği tarih itibariyle ayrı ayrı fiilen gerçekleştirilen imalâta göre fiziki gerçekleşme seviyesi tesbit ettirilmeli ve bu orana göre de yapılan imalâta karşılık hakettiği bağımsız bölüm adedi belirlenmeli, bundan kendisine devredilen bölümler mahsup edildikten sonra sözleşmelere göre hakedip de almadığı bağımsız bölümler varsa sözleşmenin 4.1. maddesinde kararlaştırılan 160.000 DM götürü bedele göre karşılığı gelen değeri belirlenmeli ayrıca diğer sözleşmeler yönünden taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona erdiği Aralık 2004 tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplattırılmalı ve toplamı üzerinden bir sonuca varılmalıdır. Maktu gecikme tazminatı istemine gelince; dava konusu muhtelif yerlerdeki inşaat devam etmekte iken, taşeron tarafından, davalılardan yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği, getirme ihtimalinin de kalmadığı belirtilerek Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/1139 D. İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığı, akdi ilişkinin sona erdiğini belirleyen bu raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği 09.12.2004 tarihine kadarki dönemler için sözleşmede öngörülen maktu miktar üzerinden gecikme tazminatı hesabı yapılarak bir karar verilmelidir. Keza davacı tarafça, davalının sözleşmeler gereği verdiği teminat senetlerinin icra takiplerine konu yapıldığı bildirildiğinden bu takip dosyaları incelenerek icra dosyalarının hangi senede yönelik başlatıldığı, icra dosyalarındaki senetlerin taraflarca imzalanmış ve “Tutanak” başlıklı belgedeki teminat senetlerinden olup olmadığı, belgedeki teminat senetlerinden ise ödeme yapılıp yapılmadığı, ödemelerin kapsamının ne olduğu Yargıtay denetimine elverişli ve raporlar arasındaki çelişki de giderilecek şekilde tespit edilerek davacıya yapıldığı belirlenecek ödemeler toplam alacaktan tenzil edilmeli, hüküm tesis edilirken de yüklenici şirket yanında TTK’nın 7. maddesi uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan diğer davalıların sorumluluğu da her bir sözleşme açısından ayrı ayrı değerlendirilmeli, cezai şart talebi reddedilmeli ve yapılan yargılama sonucunda tüm dosyalar hakkında hüküm kurulması zorunlu olduğundan iş bu dosya ile 14.06.2012 tarihinde birleştirilmesine karar verilen ve dosya içerisine alınan Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/879 Esas, 2012/324 Karar sayılı dosyası hakkında olumlu ve olumsuz bir karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle; usuli kazanılmış hakka aykırı olacak şekilde hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuş bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazları incelenmeksizin hükmün bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA,
Bozma sebebine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
Taraflar Yargıtay duruşmasında vekille temsil edildiklerinden 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine,
Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
Tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzletme yolu açık olmak üzere
16.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.