"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
DAVA TARİHİ : 28.12.2015
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2015/1694 E., 2019/994 K.
Taraflar arasındaki asıl davada alacak, birleşen davada menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı-birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 04.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekilleri Avukat ... ve Avukat... geldiler. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1-Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Karayolları Genel Müdürlüğünün açmış olduğu ihaleyi alan OÇYO adi ortaklığı yüklenicisi olarak Ordu Çevre Yolu İnşaatı kapsamında Boztepe girişi Öceli çıkışı sağ ve sol tünellerinin yapımını üstlendiğini, taraflar arasında 01/08/2012 tarihli alt yüklenici sözleşmesi düzenlendiğini ve davalının işe başladığını, ancak kısa bir süre sonra davalının maddi sıkıntılara girdiğini, malzeme, araç gereç, mazot, makine vb. hiçbir şeyi karşılayamadığı için işlerin durma noktasına geldiğini, müvekkili tarafından davalının nam ve hesabına üçüncü kişilere ödeme yapılmak durumunda kalındığını, ancak davalının finansal sıkıntılarını giderememesi nedeniyle bu şartlarda işin devam etmeyeceğinin anlaşılması üzerine 01/08/2012 tarihli sözleşme feshedilerek 01/02/2013 tarihinde karşılıklı yapılan sözleşme ile işçilik ve hizmet alımı adı altında yeniden düzenlendiğini, bu tarihten itibaren ana malzeme kalemlerinin müvekkili tarafından sağlandığını, sadece işin yapılmasına ilişkin işçilik, ekipman sigorta gibi sözleşmede yazılı giderlerin davalıya ait olduğunu, tüm bunlara rağmen davalının işin ifasında gerekli özen ve itinayı göstermediğini, ikinci sözleşmeye de aykırı davrandığını, bu durumun ihtarnamelerle bildirildiğini, davalı firma yetkilisinin 03/07/2014 tarihinde müvekkili ile cari hesap mutabakatı yaptığını, bu tarihte müvekkilinin cari hesap bakiye alacağının 3.330.922,85 TL olduğunu, bunun dışında müvekkili tarafından davalı lehine yapılan ve davalıya fatura edilmeyen yansıtma alacakları toplamının 2.805.701,60 TL olduğunu, gerek cari hesap borcu gerekse yansıtma alacaklarının bir kısımını karşılamak amacıyla davalı tarafından müvekkiline 3.000.000,00 TL tutarında senet keşide edilerek verildiğini, davalıya gönderilen tüm ihtarnamelere rağmen edimlerini yerine getirmediğini, iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin alacakları ödenmediği için 3.000.000,00 TL bedelli senetle Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2015/17406 sayılı icra takibinin başlatıldığını, ancak davalının senette tahrifat olduğu iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunduğunu ve ayrıca icra takibinin iptali konusunda dava açtığını, davalının eksik ve kusurlu işlemleri sebebiyle müvekkilini zarara uğrattığını, hatalı işleri düzeltme ve işi bitirmek için uğraştıklarını, müvekkilinin davalıdan 8.953.862,95 TL cari hesap alacağı ile yansıtma faturalarından doğan 2.805.701,60 TL alacağı bulunduğunu belirterek, fazla hakları saklı olmak üzere müvekkilinin davalıdan olan cari hesap alacağından şimdilik 990.000,00 TL'nin ve davalı nam ve hesabına ödemiş olduğu yansıtma fatura ve alacağından şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2-Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen 01/08/2012 tarihli alt taşeronluk sözleşmesi ile müvekkilince üstlenilen işin 03/08/2012 tarihinden 31/07/2015 tarihine kadar yerine getirildiğini, sözleşme sürecinde uyuşmazlık çıkması üzerine, Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/2 D.iş dosyasında tespit yaptırıldığını, davalının alt taşeronluk sözleşmesini tek taraflı ve haksız olarak 22/07/2015 tarihli ihtarname ile feshettiğini, haksız feshin ardından takibe konu senet üzerinde tahrifat yaparak ve kambiyo senedi vasfı kazandırmak için gerekli yerleri doldurmak suretiyle takibe konu ettiğini, müvekkili davacıların davalıya borcunun bulunmadığını, takibe konu senedin teminat senedi olduğunu, teminat senedinin verilme nedeninin ortadan kalkmasına ve tüm borçlar ödenmesine rağmen teminat senedinin iade edilmediğini, asıl borçlu davalıya borcu olmadığından avalistlerin de sorumluluğunun bulunmadığını, zira ortada bir borcun da bulunmadığını,teminat senedi üzerinde davalı tarafça düzenleme tarihinde ve vade tarihinde tahrifat yapıldığını belirterek Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2015/17406 sayılı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan icra takibinde 3.000.000,00 TL'lik senet teminat senedi olduğundan müvekkili davacıların, davalıya bu miktarda borcu bulunmadığından senedin bedelsizliğinin tespitine, davalı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1-Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin OÇY adi ortaklığı tarafından sözleşme ile üstlendiği işi bir bütün halinde 01/08/2012 tarihli alt taşeronluk sözleşmesi ile müvekkili şirkete verdiğini, bir süre sonra bu sözleşmeye ek olarak 01/02/2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, bu sözleşmenin 01/08/2012 tarihli sözleşmenin mütemmim cüzü olarak hazırlandığını, 01/08/2012 tarihli sözleşmenin hiç bir zaman feshedilmediğini, müvekkilinin işe fiilen başladığı 03/08/2012 tarihinden 31/07/2015 tarihine kadar üstlendiği işleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davacının müvekkilinin hakedişlerini ödemediğinden uyuşmazlık çıktığını, Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/2 D.iş dosyasında yaptırılan tespitte müvekkilinin üstlendiği edimini gereği gibi yerine getirdiği, hatta fazla işlerin dahi yapıldığının tespit edildiğini, buna rağmen davacının alt taşeronluk sözleşmesini haksız olarak Ankara 17. Noterliğinin 10988 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 22/07/2015 tarihinde feshettiğini, iddia edildiği gibi müvekkilinin işlerin devamında ödeme sıkıntısı içersine girmediğini, malzeme araç gereç yönünden de sıkıntı yaşanmadığını, 01/02/2013 sözleşme tarihi itibariyle 5 aylık hakediş toplamının 5.660.253,17 TL olduğunu, davacı ile imzalanan ek sözleşme gereğince makinelerin davacıdan kiralanarak kullanıldığını, müvekkilinin üstlendiği edimini zamanından önce ve tam olarak yaptığı gibi fazladan 1.652 metre kazı yaptığını, davacının yansıtma alacağı olduğu iddia edilmiş ise de böyle bir borçları bulunmadığını, davacı firmanın Mayıs 2014 tarihinden itibaren aylık hakedişleri imzalamadığı için müvekkiline herhangi bir ödeme yapmadığını, bu süreçte işin durdurulmadığını, doğal olarak bir kısım malzemelerin davacı firma tarafından satın alındığını, gerçek hakediş miktarı ve mahsup rakamların çıkarıldıktan sonra bu konuda net alacak ve borç hesabının yapılabileceğini, 3.000.000,00 TL bedelli senedin davacının iddiasının aksine teminat amacıyla verildiğini, senedin üzerinin davacı tarafından doldurularak tahrifat yapılmak suretiyle takibe konu edildiğini ve bu konuda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/117234 sayılı soruşturmanın bulunduğunu, Ankara 14.İcra Mahkemesinin 2015/758 Esas sayılı dosyasında da icra takibine ilişkin şikayette bulunulduğunu, müvekkilince işin süresinden önce eksiksiz ve hatasız olarak bitirildiğini ve davacıya teslim edildiğini, sözleşme fazlası yapılan 1652 metre kazı bedeline ilişkin müteahhit tarafından davacı şirkete 420.000,00 TL'lik ek ödeme yapıldığını, müvekkilinin Ağustos 2012'den Mayıs 2014 tarihine kadar toplamda 21 adet hakediş imzalandığını, bu tarihten sonra düzenlenen hakedişlerin müvekkilince haklı olarak imzalanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2-Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının gerek cari hesap borcu gerekse yansıtma alacaklarının bir kısımını karşılamak amacıyla müvekkiline 3.000.000,00 TL tutarında senedi keşide ederek verdiğini, bu senedin teminat senedi değil müvekkili alacaklarına ilişkin keşide edilen bir kambiyo senedi olduğunu, davacı edimlerini yerine getirmediğinden sözleşmenin haklı feshedildiğini, davacının iddialarının asılsız olduğunu, üstlendiği işlerin eksik ve kusurlu yaptığını, sözleşme gereğince edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin cari hesap ve yansıtma alacakları nedeniyle davacıdan alacaklı olduğunu belirterek davanın reddine ve davacı aleyhinde %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2015/17406 sayılı takip dosyasında, alacaklı Polin Enerji ... Ltd. Şti. tarafından borçlular Eskal Grup .. Ltd. Şti, ..., ... ve ... hakkında 05/02/2013 keşide tarihli 20/02/2013 vadeli 3.000.000,00 TL bedelli bonoya istinaden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatıldığı, Ankara 14. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/758 Esas, 2015/1190 Karar sayılı dosyasında davacılar Eskal Grup .. Ltd. Şti, ..., ... ve ... tarafından davalı Polin Enerji .. Ltd. Şti'ye yönelik takibe konu senedin teminat olarak verildiği iddiasına dayalı borca itiraz talebi hakkında senet üzerinde bononun neyin teminatı olduğuna ilişkin ibare bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/117234 soruşturma dosyasında müştekilerin ..., ... ve ..., şüphelilerin Ersin Yavuz ve ... Eldivan olduğu, kamu kurum ve kuruluşları vb tüzel kişiliklerin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, açığa imzanın kötüye kullanılması, özel belgede sahtecilik suçlarından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, yapılan itirazın Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından reddine karar verildiğinin anlaşıldığını, tüm dosya kapsamı ile tarafların ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 22/11/2017 tarihli rapor ve bu rapora yönelik tarafların beyan ve itirazları ile sunulan uzman görüşün değerlendirilmesi bakımından ek raporların düzenlendiği, asıl davanın yanlar arasında düzenlenen alt yüklenici sözleşmesi kapsamında cari hesap alacağı ile davalının nam ve hesabına yapılan ödemeler nedeniyle gerçekleşen alacağın tahsili talebi, birleşen davanın ise takibe konu edilen bononun teminat senedi olduğu iddiasına dayalı menfi tespit talebine ilişkin olduğu, davacı ile dava dışı ana yüklenici adi ortaklık arasında imzalanan Ordu Çevre Yolu İnşaatı kapsamında Boztepe Girişi Öceli Çıkışı Sağ ve Sol tünellerinin yapımı işi nedeniyle davacı ile davalı arasında 01/08/2012 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, ardından taraflar arasında işçilik hizmeti esaslı 01/02/2013 tarihli hizmet sözleşmesi imzalanarak sözleşme hükümlerine göre ticari ilişkinin devam ettiği, sözleşmenin davacı tarafından 22/07/2015 tarihinde feshedilmiş olduğu hususlarının her iki yanın kabulünde olduğu, toplanan deliller yapılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen kök ve ek raporlar tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında son düzenlenen 01/02/2013 tarihli sözleşmenin feshedildiği 22/07/2015 tarihine kadar davalı alt yüklenici tarafından yapılan imalat bedelinin tespitine esas olmak üzere ilk sözleşmeye istinaden düzenlenen ve taraflarca mutabık kalınan 1-5 no.lu hakediş bedeli 2.894.775,59 TL'nin ikinci sözleşme kapsamında düzenlenen ve taraflarca mutabık kalınan 6-21 no.lu hakediş bedelleri toplamı 11.044.580,14 TL'nin ve yine 21 no.lu hakedişten sonra sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar ana yüklenici ile davacı Polin Enerji Ltd. Şti. arasında düzenlenmiş olan ve fesih tarihine en yakın tarihli 33 no.lu hakedişteki imalat miktarları esas alınarak bilirkişilerce tespit edilen fesih tarihindeki imalat tutarının 1.911.786,63 TL'nin ilavesi suretiyle davalının sözleşmeler kapsamında yapmış olduğu toplam imalat tutarnını 15.851.142,03 TL olarak tespit edildiği, her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan davacı Polin Enerji.. Ltd.Şti'nin davalı Eskal Grup .. Ltd. Şti.'ye yapmış olduğu 12.295.075,35 TL toplam ödeme tutarına davacı tarafından ikinci sözleşme aşamasında davalı alt yüklenici adına yapılan ve her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan 2.708.506,06 TL davacı ödemesi ile yine her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan davacı tarafça davalı adına yapılan 4.014.116,58 TL SGK, personel maaşı, elektrik vs ödemelerin ilavesi suretiyle davacı tarafından davalıya yapılan toplam ödeme tutarının 19.017.697,99 TL olarak bilirkişilerce tespit edilmiş olduğu, davacı alacağından davalı tarafça yapılan toplam imalat tutarı 15.851.142,03 TL'nin mahsubu ve alt yüklenici sözleşmesinin feshi ile birlikte davalı tarafça işin ayıplı yapıldığına yönelik bir iddia ve ispat vasıtası sunulmadığından alt yüklenici hakedişlerinden kesilmiş bulunan toplam 3.684.091,90 TL teminat kesintisinin davalıya iadesi gerekeceğinden ve yine bilirkişi heyeti ek raporunda davalı ile ana yüklenici arasındaki 22-33 no.lu hakedişlerden kesilen toplam 43.794,47 TL All risk sigorta bedeli ile taraflar arasındaki 1-4 no.lu hakedişlerden eksik kesilen 32.444,37 TL damga vergisinin de davalı alacağından düşülmesi gerektiği ifade edilmekle yapılan hesaplama sonucunda davacı Polin Enerji .. Ltd.Şti'nin davalı Eskal Grup .. Ltd. Şti'ne -441.297,10 TL (19.017.697,99 TL-15.851.142,03 TL - 3.684.091,90 TL + 43.794,47 TL + 32.444,37 TL) borçlu olduğu, bir başka ifadeyle asıl davada davacının davalıdan alacağının bulunmadığının anlaşılmış olduğu, davacı Polin Enerji...Ltd.Şti tarafından davalı adına üçüncü şahıslara yapılan ödemeler kapsamında fatura düzenlenmemiş olan alacak taleplerinin usulüne uygun delillerle kanıtlanamadığı, her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan ve davacı tarafından davalı adına yapılmış olan ödemelerin hesaplamada dikkate alınmış olduğu, ancak faturaya bağlanmamış olan ve sadece davacı ticari defterlerinde kayıtlı bulunan davalı adına yapıldığı iddia edilen tutarların kanıtlanamamış olması nedeniyle davacı alacağı olarak değerlendirmeye alınamayacağının mahkemece kabul edildiğini, birleşen davada davacılar tarafından birleşen davada davalı adına keşide edilen 3.000.000,00 TL bedelli senedin taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu ve teminat senedi olduğu iddiasının birleşen davada davacı tarafça kanıtlanamamış olmakla birlikte yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında davalı tarafça yapılan imalat bedeli ve davacı tarafça yapılan ödemeler nazara alındığında alt yüklenici Eskal Grup.. Ltd. Şti'nin yüklenici Polin Enerji... Ltd.Şti'den dava tarihi itibariyle 411.297,10 TL alacağının bulunduğu tespit edilmekle yanlar arasındaki sözleşmeler kapsamında düzenlendiği anlaşılan birleşen davaya konu bono nedeniyle, birleşen davada davacıların birleşen davada davalıya borçlu olmadıkları iddiasının kanıtlandığı sonuç ve kanaatine varıldığı" gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile davacıların davalıya Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2015/17406 Esas sayılı takibe konu 3.000.000,00 TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, koşulları oluşmadığından birleşen davada davacıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı birleşen davada davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın usul kuralları ihlal edilerek yürütüldüğünü, delillerin usulünce toplanmadığını, eksik bilgi ve belge ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, ön inceleme aşamasının usulünce tamamlanmadığını, her iki dava bakımından ön inceleme, tahkikat ve sözlü yargılıma aşamalarında kanunda açıkça düzenlenen usulün dışına çıkılarak yapıldığını, taraflara delillerini bildirme, sunma hakkı verilmediğini, ön inceleme için yapılan duruşmada dosyanın bilirkişiye verilmesine karar verildiğini, tüm deliller toplanmadan ve toplanan deliller taraflar ve mahkemece değerlendirilmeden bilirkişi incelemesi yatırıldığını, bilirkişinin görev alanının usulünce belirlenmediğini, ara kararlara rağmen ikinci ek rapor hazırlanırken bilirkişilerce yerinde inceleme yapılması görevinin yerine getirilmediğini, bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin usulünce giderilmediğini, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmamasının hatalı olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen delillerden olan ve davalının işi eksik ve hatalı yaptığını belgeleyen, böylece müvekkili tarafından yapılan feshin haklılığını da ortaya koyan Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 D.İş sayılı dosyasında yaptırdıkları tespite ilişkin olarak sunulan 11.08.2015 tarihli bilirkişi raporuna yönelik olarak bilirkişi heyetinin görüş ve kanaatinin eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi heyetinin önceki raporlarında olduğu gibi ikinci ek raporunda da eksik bilgi ve belge tespiti yaptığını, bilirkişi raporunun rapor hazırlama tekniği bakımından kabul edilebilir olmadığını, sözlü yargılamaya geçilmesine ilişkin ara karardan dönülmesi taleplerinin reddinin hatalı olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini, tarafların delilleri toplanmamışken daha ilk celsede bilirkişi incelemesine geçildiğini, müvekkili tarafından akdin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 D.iş sayılı dosyasında yaptırılan tespit ve dosyaya sunulan 11/08/2015 tarihli raporun bilirkişi heyeti ve mahkemece hiç dikkate alınmadığını, asıl davadaki alacağın hesaplanmasında da kullanılan birleşen davaya konu bono aslının ya da en azından onaylı örneğinin icra dairesinden celp edilmediğini, karşı tarafın sunduğu ve aslı ile ilgili bulunmayan bir fotokopi senede göre inceleme ve değerlendirme yapıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun esas bakımından da hatalı olduğunu, rapora itiraz dilekçelerini tekrar ettiklerini, 21-33 no.lu hakedişler bakımından müvekkili şirketin kayıtlarında faturalı ve belgeli olarak yer alan malzeme, makina, işçilik vb. giderlerin müvekkili şirketin kayıtlarında yapılacak inceleme ile tam olarak ortaya konabilecek iken, bilirkişiler tarafından varsayım ve olasılıklarla hesaplanması yoluna gidildiğini, tarafların defter ve kayıtlarının yerinde incelenmemesinin bir sonucu olarak KDV hariç en az 11.582.000,00 TL olan müvekkilinin cari hesap alacağının eksik (7.207.760,00 TL) hesaplandığını, müvekkilinin cari hesap alacağının kayıtlarla sabit olduğunu, davalının talebi, onayı ve imzasıyla ileride davalıya yansıtılmak üzere müvekkili şirket tarafından piyasadan temin edilen, davalı yetkilisinin imzasını da taşıyan resmi kayıt ve belgelerle ispatlı mal ve hizmet bedeli tutarının 2.805.000 TL olup, yerinde inceleme yapılmaması nedeniyle bu miktar alacağın hesapta dikkate alınmadığını, bu yöndeki itirazları üzerine bilirkişi heyetince sadece cari hesap alacağı içerisinde bulunduğunun belirtilmesi ile yetinildiğini, bu beyanın gerçek dışı olduğunu, hükme esas alınan raporda, idare tarafından sözleşmeye dayalı olarak yapılan kesintilerin 23 no.lu hakedişe kadar hesaplamada dikkate alındığını, 23 ve sonraki hakedişlerde idarece yapılan kesintilerin dikkate alınmamış olduğunu, akdin feshinden hemen sonra 05.08.2015 tarihinde yapılan keşif sonrası Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 D.İş sayılı dosyasına sunulan 11.08.2015 tarihli bilirkişi raporu ile tespitli eksik ve hatalı imalatların hesaplamada hiç kullanılmadığını, 2015/2 D.İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda davalının 1.652 m fazla kazı yaptığı belirtildiğinden bahisle bu husus hesaplamada da dikkate alınmış ise de, bilirkişi heyetinin bu yorumu ve hesabının da hatalı olduğunu ve tespit raporunun gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki söz konusu bilirkişi raporunun sadece yapılan kazıya ilişkin düzenlendiğini, oysa kazı işinin yanında kazı sonrası tesfiye ve düzenleme yapılması, beton atılması vs.işlerinin de sözleşme gereği davalının işinin bir parçası olduğunu, davalıya 23 no.lu hakedişten sonra hakediş düzenlenmediği, buna rağmen davalının yaklaşık 1 yıl süreyle daha işe devam ettiğinin kayıtlarla sabit olduğu gibi tarafların bilirkişi heyetinin ve mahkemenin de kabulünde olduğunu, tek başına bu hususun bile işin davalı tarafından geriden takip edildiğini, davalının hakediş alacağı çıkmadığını göstermekte iken gerçekle ilgisi bulunmayan ve hukuki bağlayıcılığı da bulunmayan tespit raporuna dayanılarak hesaplama yapılmasının da hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir bölümü incelenen defter ve kayıtlarla ilgili maddi hatalar da yapıldığını, bu durumun bilirkişiler tarafından kabul edilmesine rağmen düzeltilme gereği duyulmadığını, sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, dava dilekçesinde davalının sözleşmeye aykırı davrandığına, işin eksik ve hatalı yapıldığına, bu durumun davalıya ihtar edilmesine rağmen düzeltilmediğine vurgu yapıldığını, hatta müvekkili aleyhine sahte beyanname düzenleyen davalı için SGK ve Ordu Cumhuriyet Başsavcılığına verilen dilekçelerin de dava dilekçesine eklendiğini, birleşen dava bakımından taraflara HMK'da öngörülen şekilde delillerini bildirme imkanının tanınmadığını, bono aslının dosyaya celbedilip davacı tarafın iddiaları bakımından bilirkişi incelemesine tabi tutulmadığını, aslından da farklı olan bir bono fotokopisi ile hüküm kurulduğunu, birleşen davanın bononun teminat senedi olduğu hukuksal nedenine dayalı olarak açıldığını, mahkemece gerçek duruma da uygun olarak dava konusu bononun teminat senedi olmadığı tespitinin yapıldığını, ne var ki bu tespitin ve kabulün gereği olarak birleşen davanın reddine karar verilmeyerek gerekçe-hüküm çelişkisi yaratıldığını, dava konusu bonoya kambiyo senedine ilişkin hükümlerin uygulanmadığını, bono keşide eden davacı tarafın düzenleme tarihinde bono bedeli kadar kayıtsız şartsız bir borç ikrarında bulunulduğunun kabul edilmesi gerektiğini, bononun davacıların iddiasının aksine bir teminat senedi olmadığı mahkemece kabul edildiğine ve senet beledinin ödendiğinin yazılı belge ile ispatlanamadığına göre birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, bir an için mahkemenin belirtilen yorumunun doğru olduğu kabul edilse dahi hükme esas alının bilirkişi raporunun hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme, taraf delilleri, düzenlenen hakedişler ve yapılan imalatlar değerlendirilmek suretiyle sözleşme kapsamında kesin hesabın çıkartılmış bulunmasına, birleşen davaya konu senedin aynı sözleşme kapsamında düzenlendiği tarafların kabulünde olup, birleşen davanın da bu kapsamda değerlendirip yazılı şekilde hüküm kurulmasında dosya kapsamı ile usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı birleşen davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava alacak, birleşen dava ise menfi tespit istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 218. ve 278/4 maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri
3. Değerlendirme
1.Asıl ve birleşen davada 22.11.2017 tarihli asıl ve 07.02.2019 ve 06.09.2019 tarihli ek raporlar hükme esas alınmıştır. Mahkemenin 29.09.2016 tarihli ara kararı ile bilirkişi heyeti oluşturulmasına, "bilirkişiye HMK m.218 ile 278/4 uyarınca yerinde inceleme yetkisi verilmesine, bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılacak tarih ve saatin mahkemeye bildirilmesine" karar verilmiştir. 22.11.2017 tarihli bilirkişi raporunun "mali yönden inceleme" kısmında "tarafların ticari defter kayıtlarının yerinde incelenerek ilgili sayfa örneklerinin dosyaya alındığı" belirtilmiş, davacı ve birleşen dosya davalısı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, bilirkişi heyetinde yer alan mali müşavir bilirkişinin davacı firma defterlerini ve kayıtlarını görmediğini ve yerinde incelemediğini, davacı şirketten bir kısım kayıtların istenmesi ile yetinildiğini, bilirkişinin firma kayıtlarını yerinde incelemiş olması halinde HMK m.218'de sözü edilen tutanağı düzenlemiş olması gerekeceğini, oysa böyle bir tutanağın düzenlenmediğini ileri sürmüş, dilekçe ekinde yerinde inceleme yapılmadığına ilişkin olarak mali müşavir bilirkişinin davacı şirket muhasebesine yazdığı e-mail örneğini sunmuştur. Mahkemenin 08.02.2018 tarihli ara kararında ise "bilirkişilerden ek rapor istenilmesine, bilirkişilerin taraflara ticari defter, kayıt ve belgelerin incelenmesi bakımından HMK'nın 218/1 ve 278/4 maddeleri uyarınca yerinde inceleme yetkisi verilmesine" karar verilmiş, bu ara karar üzerine düzenlenen 07.02.2019 tarihli ek raporun mali yönden değerlendirmeler kısmında "davacının isnatlarının kabul edilemez nitelikte olduğu, tarafların defter kayıtlarına ilişkin ilgili sayfa örneklerinin dosyaya alındığı, düzenlenen detay tabloların rapora eklendiği" belirtilmiştir. Davacı vekili ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de, mahkeme ara kararına rağmen yerinde inceleme yapılacak gün ve tarihin müvekkiline ve kendisine bildirilmediğini, yerinde inceleme yapılmadığından kanunda düzenlenmesi öngörülen tutanağın bilirkişilerce tutulmadığını ileri sürmüştür. Davacı vekilinin bu itirazı üzerine mahkemenin 21.03.2019 tarihli bilirkişilerden ikinci kez ek rapor alınmasına ilişkin ara kararı ile "bilirkişilere taraf ticari defter ve belgelerinin incelenmesi bakımından HMK m.218/1 ve 278/4 maddeleri uyarınca yerinde inceleme yetkisi verildiği hususunun hatırlatılmasına" karar verilmiş, bilirkişi heyetince düzenlenen 06.09.2019 tarihli ikinci ek raporda, yerinde inceleme yapılıp yapılmadığı ile ilgili bir açıklamaya yer verilmemiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, 21.03.2019 tarihli ara kararına rağmen bilirkişilerce yerinde inceleme yapılmadığını, ara kararı gereğinin yerine getirilmediğini belirtmiş, istinaf ve temyiz dilekçelerinde ise "tarafların defter ve kayıtlarının yerinde incelenmemesinin bir sonucu olarak KDV hariç en az 11.582.000,00 TL olan davacı cari hesap alacağının eksik (7.207.760 TL) hesaplandığını" ileri sürmüştür. Mahkemece verilen ara kararlarına rağmen tarafların ticari defter ve kayıtlarının yerinde incelenmediği, yerinde inceleme tarih ve saaatinin davacı veya vekiline bildirilmediği ve HMK m.218'de belirtildiği şekilde inceleme sonunda bir tutanak düzenlenmediği anlaşılmakta olup, bilirkişilerce usulüne uygun olarak ticari defter, kayıt ve belgeler yerinde incelenmeksizin düzenlenen raporun mahkemece hükme esas alınması doğru olmamıştır.
2.Yine taraf vekillerinin ek rapora itirazı üzerine düzenlenen 06.09.2019 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda "davacı yüklenici ile dava dışı ana yüklenici arasında düzenlenmiş bulunan 34-35 nolu imalatların davalı alt yüklenici tarafından yapıldığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasa dahi, Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/2 değişik iş sayılı dosyasında tespit edilen imalat miktarlarının sözleşme şartları ile hak edişe dönüştürülmesi ve 33 nolu hak edişe bu imalatların dahil edilip edilmediği hususunun aydınlatılabilmesi için davacı yüklenici ile dava dışı ana yüklenici arasında düzenlenmiş 34 ve 35 no.lu hak edişlerin tüm sayfalarına ihtiyaç bulunduğu" açıklanmış, ayrıca davacı vekilinin itiraz dilekçesi ekinde sunduğu Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 değişik iş tespit raporunun "bilirkişi imzasını ve davacı vekili onayını içermediği" gerekçesiyle rapor incelenmediği gibi, bu rapordaki tespitlerle ilgili bir değerlendirme de yapılmamıştır.
3.Davacı birleşen dosya davalısı vekili 31.10.2019 tarihli dilekçesinde, 06.09.2019 tarihli ek bilirkişi raporunda belirtilen eksik bilgi ve belgeleri hazırladığını belirterek, davacı ile dava dışı ana yüklenici arasındaki hak edişlerin ve taraflar arasındaki hak edişlerin tüm sayfalarını ve taraflar arasındaki muavin defter ve cari hesap ekstresini sunmuştur. Mahkemece, tahkikat tamamlanarak yargılama aşamasına geçildikten sonra delil ve belgeler sunulduğu gerekçesiyle davacının yeniden bilirkişi incelemesi yapılması talebi reddedilmiştir. Mahkemece, imalat bedelinin tespiti için gerekli olduğu bilirkişi raporunda belirtilen hak ediş ve diğer belgelerin davacı vekili tarafından sunulmasına rağmen bilirkişilerden ek rapor alınmadan veya yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı tarafından fesihten sonra yaptırıldığı anlaşılan delil tespiti sonucu Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 değişik iş dosyası üzerinden düzenlenen ve bilirkişilerin imzasını da içeren tespit bilirkişi raporunun bilirkişilerce incelenip değerlendirilmemesi de doğru olmamıştır.
4.HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
5. Bu durumda, mahkemece 6100 sayılı HMK'nın 281/3 maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi, bunun için gerekirse mali müşavir bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesi, dosyada mevcut delil, belge, hakedişler ile davacı ve birleşen dosya davalısı vekilinin 31.10.2019 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu hakediş ve diğer belgeler, Ordu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/11 değişik iş sayılı dosyası ve dosyada mevcut delil tespit dosyaları incelenerek asıl davadaki alacak kalemleri ile birleşen davadaki talep konusunda, önceki rapora yapılan taraf itirazlarını da karşılayacak şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge
Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay
duruşmasında vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine,
Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
17.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.