"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/402 E., 2022/428 K.
BİRLEŞEN DAVA
DAVALISI : Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili Avukat ...
DAVA TARİHİ : 20.09.2013
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2014/489 E., 2020/504 K.
Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, birleşen davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 17.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1-Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; iflas idaresinin yönetiminde bulunan Gürdağ Mühendislik İnşaat Sanayi Limited Şirketi ile TEDAŞ Genel Müdürlüğü arasında şehir şebekeleri tesis ve tevsii işleri yapımı kapsamında 4 ana grup başlığında tesis sözleşmeleri imzalandığını ve bilahare TEDAŞ Genel Müdürlüğü ile Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında 24/07/2006 tarihinde imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesinin 8. maddesi gereğince tarafların 05/09/2007 günlü sözleşme devir protokolü imzalayarak iş bu sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerin Toroslar A.Ş.'ye devrolunduğunu, müvekkili şirketin sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiğini, geniş kapsamlı ve sürece yayılı edimlerini tamamlaması üzerine davalıya şebeke tesisi çalışmalarının tamamlanmış olduğunu ve tesisin geçici kabule hazır hale getirildiğini beyan ederek geçici kabul işlemlerinin yapılmasını talep ettiğini, bu taleplerini Yenişehir AG-OG elektrik tesisi sözleşmesine konu iş için 19/03/2008 tarihli dilekçe ile, İçel 1 kısım AG-OG elektrik tesisi sözleşmesine konu iş için 19/03/2008 tarihli dilekçe ile, Toroslar AG-OG elektrik tesisi sözleşmesine konu iş için 13/06/2008 tarihli dilekçe ile ve Akdeniz Elektrik tesisi sözleşmesine konu iş için 05/05/2008 tarihli dilekçe ile davalı kurumdan talep ettiğini, ancak davalı idarenin bu tarihten çok sonra 23/08/2020 tarihinde geçici kabulü yaptığını, oysa müvekkili şirketin son ara hakedişi itibariyle Yenişehir AG-OG konulu işi son ara hakedişin imza altına alındığı 26/11/2007 tarihinde %140,3 oranında tamamladığını, İçel 1. kısım AG-OG konulu işi son ara hakedişinin imza altına alındığı 14/09/2007 tarihinde %131.4 oranında tamamladığını, Toroslar AG-OG konulu işi 30/07/2008 tarihinde %143,4 oranında ve Akdeniz AG-OG konu işi ise 02/05/2008 tarihinde %142,98 oranında tamamladığını, bu durumun davalının kendi imzaları ile tutanak altına aldığı son ara hak edişlerle teyit edildiğini, bu tarihlerden sonra müvekkilinin herhangi bir icrai faaliyette bulunmadığını, davalı idarenin geçici kabul ve aradan yıllar geçtikten sonra yaptığı kesin kabule yönelik kesin istihkak hesabının hukuki olmaktan uzak olduğu gibi TEDAŞ uygulama tarihinde ibret olabilecek nitelikte olduğunu, ayrıca davalı idarenin sözleşmeyi ve kabul yönetmeliklerini yok sayarak kendince ibretlik bir tutum içerisine girdiğini, her grup iş için işin süresinde yapılmadığı iddiası ile yaklaşık 2 yılı içerecek şekilde ceza kesintisi yaptığını, bu durumun sözleşmeler ile bağdaşmadığını, davalının TMK 2. maddesinde düzenlenen objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandığını belirterek, davanın kabulü ile haksız ve hukuksuz kesin hakediş hesabından kesinti yapılan 1.689.301,42 TL alacağın 12/08/2013 tarihinden itibaren işleyecek 3095 Sayılı Kanuna göre reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
2-Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen 4 grup tesis sözleşmesi kapsamında bitirilen ve kesin hesaba bağlanan kesin hakediş alacağı olan 4.142.398,12 TL'nin süresinde tahakkuka bağlanmayıp geç ödenmesi nedeni ile yüklenici davacının mahrum kaldığı ve 12/08/2013 tarihine kadar hesap edilen 3.548.370,86 TL reeskont avans faiz alacağının, iş bu alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, 21.10.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini kesin hesaplara 2013 yılı birim fiyatlarının yansıtılmadığı ve bu şekilde hak edişlerde eksik ödeme yapıldığı iddiasına dayandırarak eksik ödemenin tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
1-Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından davaya konu sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını, müvekkili tarafından kesilen gecikme cezasının hukuka uygun olduğunu, iddia edildiği gibi keyfilik olmadığını, gecikmenin nedeninin işi tamamladığını belirten ancak tamamlamayan yüklenici şirketin kendisi olduğunu, ayrıca iddia edilen faiz alacağının faizi ile birlikte talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, haksız ve yersiz davanın reddini istemiştir.
2-Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde, sözleşme ve mevzuat hükümleri gereğince işlem yapıldığını, geçici kabul talep edilmiş ise de işlerin henüz tamamlanmadığının yükleniciye bildirildiğini, geçici kabul teklif belgelerinin düzenlenmesinin akabinde geçici kabul heyetleri oluşturularak neticede geçici kabul işlemlerinin başladığını, yüklenici alacağının kesin hak ediş raporunun muhasebe birimine ulaşmasını takip eden 60 gün içerisinde ödendiğini, kesin hesap için kesin kabulün beklenebileceğini sözleşmede yer alan 6 aylık sürenin kesin hesabın yapılması için getirilen bir süre olmadığını, madde hükmünün kesin metrajlarla ilgili olduğunu, kesin hesabın ne kadar süre içinde yapılması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmadığını, tamamlanmayan bir iş için faiz talep edilemeyeceğini ve faize faiz yürütülemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Taraflar arasında düzenlenen dört ayrı sözleşme uyarınca dört ayrı kesin hakediş raporu düzenlenmiş olup, davacı yüklenicinin hakedişlerin kapak sayfasına "itirazı kayıtla ve dava hakların saklı kalmak kaydıyla kabul ediyorum" şerhi ile imzalamıştır. Davaya konu sözleşmelerin 42. maddesinin (g) bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu belirtilmiş olduğundan, şartnamede yer alan bu düzenlemelerin mahkememizce resen değerlendirilmesi gerektiği, Şartnamenin 42. maddesinde yeralan düzenlemeler karşısında, dava konusu 4 grup işe ilişkin olarak yapılan geçici ve kesin hakedişlere belirtilen usulde itiraz edilmediği sürece hak edişlerin olduğu gibi kabul edileceği, sonradan hak edişlerin hatalı veya eksik yapıldığının iddia edilemeyeceği, davacı tarafın dava konusu hak edişlere bu usulde bir itirazı bulunmadığından asıl ve birleşen davadaki taleplerin dinlenmesinin mümkün olmadığı, TTK kapsamında ticari bir şirket olan sözleşmenin taraflarının basiretli tacir gibi hareket etmesi ve sözleşme hükümlerini yerine getirmesi gerektiği, iflas idaresinin de yerine geçtiği sözleşmenin tarafının sözleşme ve eki şartname hükümleri ile bağlı olduğunun ve münhasır delil sözleşmesi niteliğinde bulunduğunun kabulü gerektiği, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/4744 Esas ve 2018/5079 Karar sayılı ve 17/12/2018 günlü ilamında " sözleşmeye ilişkin kesin hakedişe dava ve talep haklarımız saklı kalmak kaydı ile ... şeklinde usule aykırı ve geçersiz bir şekilde yazarak imzalandığından hakediş raporlarını olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu nedenle mahkemece sabit olmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir" şeklinde belirtildiği, emsal bu Yargıtay ilamı da dikkate alınarak davalı idarenin dava konusu sözleşmeye dayalı hakediş raporlarında gecikme cezaları kesmiş olup, fiyat alacağına yönelik ödemeler yaptığı, davacının hakediş raporlarını "itirazı kayıtla ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla kabul ediyorum" şerhi ile imzalayan davacı tarafça sözleşmelerin Gürdağ Şirketi ile, hesap ve kabul işlemlerinin ise iflas idaresi ile yapıldığı, bu nedenle şartname hükümlerinin kendileri için uygulanamayacağı belirtilmiş ise de, Gürdağ firmasının sadece iflas sürecini yürüten davacı ... idaresi'nin, firmanın gerek geçmiş dönemdeki tüm iş ve işlemleri ile, gerekse dava konusu sözleşme ve eki şartnamelerle bağlı olduğu tartışmasız olup, hak ediş raporlarının iflas idaresinin yetkilendirmesi ile şirket yetkilisi Yusuf Cindioğlu tarafından imzalandığından bu savunmasının mahkememizce yerinde görülmediği, davacı tarafın dosya içerisinde mevcut hak edişlere herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan davalı tarafından yapılan ödemeleri aldığı, davacının 10 günlük süre içerisinde hak edişlere itiraz ettiğine dair bir başvurusu ve dilekçesinin de söz konusu olmadığı, yüklenicinin hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olup, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, asıl ve birleşen davada hak edişlerdeki gecikme cezalarının hatalı olduğu, hak edişlerin eksik birim fiyatla yapıldığı gibi iddia ve taleplerin bu aşamada ileri sürülmesi ve dinlenilmesinin mümkün olmadığı, kesin hak edişlere Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerinde belirtilen usulde itiraz edilmemiş olması sebebiyle, bu aşamada kesin hak edişin ve ödemenin eksik yapıldığına yönelik talebin reddi gerektiği" gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde, öncelikle kesin hesap tutanağının imzalanması ve kesin hesabın yapılması konusunda yetkilendirilen Yusuf Cindioğlu'nun yetki belgesinin mahkemece incelenmesi durumunda yetkisinin sadece imzalamakla sınırlı olduğu, işbu hakediş rapor ve tutanaklarına itiraz yetkisinin davacı ... Masasında olduğunun açık olduğunu, zira müflis Gürdağ Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd. Şti. iflas etmekle medeni haklardan istifade ve medeni haklarını kullanma ehliyetini kaybebetmediğini, sadece İİK 119 maddesi gereğince iflas masasına giren hak ve mallar hakkında tasarruf hakkını kaybettiğini, yani müflise ait sözleşme iflas masası tarafından benimsenip devam kararı alındıysa (dava konusu olayımızda olduğu gibi)iş bu işletmenin borcu masa borcu, alacağının da masa alacağı olduğunu, İflas İdaresi tarafından davalıya sayısız kereler işin bittiğinden ve edimlerin yerine getirildiğinden bahisle sözleşmelere konu 4.grup işin geçici ve kesin kabullerinin yapılması konusunda müracaatlar yapıldığını, talepler karşılıksız bırakılınca Mersin Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından D.İş tespit dosyaları ile işin tamamlandığı, geçici ve kesin kabule hazır hale geldiklerinin tespitlerinın yapıldığını, mahkemeler kanalıyla yapılan tespitler sonrası 2010 yılında geçici kabul ve bu tarihten sonra tek çivi çakılmamasına rağmen ve tek bir kuruş ödenek tesisi olmadığını, TEDAŞ Ar-Ge yazıları ile (dosya içine alınan 01.07.2013 tarihli yazı) sabit olduğu üzere 2013 yılında kesin kabul işlemlerinin başladığını ve dava konusu bir dizi hukuka aykırı işlemler sonucu davalının tek yanlı yaptığı kesin kabul işlemlerini keyfi şekilde düzenleyerek, kesin hesaba yönelik son hakediş tutanağını parafsız,tek yanlı üstünü çizerek keyfi kesintileri bilahare yaparak kendince bedel belirlediğini, delil sözleşmesi içinde değerlendirilen son hakediş raporundaki üstü çizilen rakamlar ve iş bedellerinin imza anında mı yoksa ödeme anında mı üstünün parafsız çizildiği belli olmadığını, keyfi yapılan üstü çizilen bu bedellerin imza anında hakedişte yer almamakta olup bilahare gerek iflas idaresinin, gerekse iflas idaresinin yetkilendirdiği Yusuf Cindioğlu'nun huzurunda ve bilgisi ve görgüsü dahilinde yapılmadığını, yerel mahkemenin işbu itirazlar yönünde inceleme yapmış olsaydı hakedişteki usulsüz, parafsız çizgi atmak şeklindeki kesintilerin keyfiliğini ve hukuksuzluğunu tespit etmiş olacağını, davalı tarafından İflas İdaresine telefon ile şifaen bildirim yapılarak toplamda 4.142.398,12 TL tutarlı fatura düzenlenmesi istenildiğini ve İflas İdaresi tarafından 02.08.2013 tarihli 046242, 046243, 046244 ve 046245 no.lu olmak üzere dört adet fatura düzenlenerek davalıya bildirildiğini, dört grup iş için davacı ... İdaresi tarafından düzenlenen toplam 4 adet fatura karşılığı bedelin kesin hesaba yönelik son hakediş bedeli olduğunu, oysa davalının işbu faturalar karşılığı bedelin tamamını İflas İdaresi hesabına yatırmadığını, fatura bedellerinin dayanağı bilgisini öğrenme tarihinin 18.09.2013 tarihi olduğunu, 31.08.2013 tarih 036196 sıra no.lu 464.637,82 TL bedelli, 31.08.2013 tarih 036197 sıra nolu 606.889,23 TL bedelli, 31.08.2013 tarih 036199 sıra no.lu 317.484,92 TL bedelli ve 31.08.2013 tarih 036200 sıra nolu 796.849,77 TL bedelli faturaların davalı yanca gecikme cezası adı altında davacı ... idaresine fax ile dahi olsa bildirim tarihi 18.09.2013 tarihi olup itiraz tarihinin işbu davanın ikame edildiği 20.09.2013 tarihi olduğunu, yani bayındırlık işleri şartnamesinin 39 ve 40 maddeleri dahi gözetilse son hakedişe konu davalı tarafından kesintiye konu edilen faturalara 10 günlük süresi içinde itiraz edildiğini, hem 20.09.2013 tarihinde itirazlar dava dilekçesinde kapsamlı izah edilerek dava ikame edildiğini, hem de Muğla 4. Noterliğinin 23.09.2013 tarih 08935 yevmiye no.lu ihtarı ile itiraz edildiğini, yerel mahkemenin Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40 maddeleri uyarınca usulüne uygun başvuru ve itirazı bulunmadığını kabul etmediklerini, davacının haksız kesintilerin miktarını öğrendiği tarihin, davalı tarafından 31.08.2013 günlü 4 adet sıra faturanın iflas masasına 18.09.2013 tarihinde faxlandığı tarih olduğunu, davacı olarak 10 günlük süre içinde 20.09.2013 tarihinde dava ikame edildiğini, 23.09.2013 tarihinde Muğla 4.Noterliğinden faturalara yapılan itirazların süresinde olduğunu, kaldıki faturalara konu edilen kesintilerinin içeriği hakkında 4 grup işe ilişkin kesin hesaba yönelik son hakediş ve eklerinin tebliği için davalı kuruma 11.09.2013 tarih ve 442158 sayılı yazı ile müracaat edildiğinde dahi kendilerine cevap verilmediğini, kapsamlı itiraz haklarının engellenmeye çalışıldığını, son hakedişe dair kesintilerin içeriği konusunda kesin hakediş ve ekleri evraklar dava dosyası içine davalı tarafından sunulduğunda bilgi sahibi olunduğunu, bu nedenle usulüne uygun bir itiraz olmadığı iddiasının yerinde olmadığını, birleşen dava yönünden ise yerel Mahkemenin red gerekçesi dahi oluşturmadığını, HMK 287 ilgi tutularak delil sözleşmesi uyarınca davanın reddine karar verildiğini, oysa işbu birleşen davadaki dava konusu talep, 21.10.2015 tarihli ıslah dilekçesinde belirttikleri üzere; hakediş hesabının uygulama yılı üzerinden yapılması gerektiği halde işbu hesabın 2008 yılı birim fiyatları üzerinden yapılmış olması nedeniyle mahrum kaldıkları alacağın dava konusu edildiğini, sözleşme ve eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesindeki hakediş hesabının uygulama yılı birim fiyatları üzerinden yapılacağının hüküm altına alındığını, 15.A.11 maddesi'..tasfiye halinde dahi TEDAŞ'ça tamamlanması istenilecek işlere ödenecek fiyat farkları dahi tasfiye kararının alındığı yıl son uygulama yılı kabul edilerek hesaplanır" şeklinde olduğunu, kesin hakediş raporuna itiraz etme görev ve yetkisinin Gürdağ İflas İdare Memurluğuna ait olduğunu, davalı tacir olduğundan basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunduğunu belirterek, açıklanan sebeplerle Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.10.2020 tarih ve 2014/489 E.-2020/504 K. sayılı kararının kaldırılmasına ve asıl ve birleşen davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42.maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmesinin eki, tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddesi uyarınca yetkili şirket temsilcisi,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum" şeklinde hakedişleri imzalamıştır. Şirket yetkilisinin hakediş raporuna itirazından, müflis şirketin, o alacak kalemi üzerinde tasarrufta bulunduğu sonucuna varılamayacağından itiraz geçerli ancak usulüne uygun değildir. Bu haliyle hakedişe konulan ihtirazi kayıtta hakedişte idareye verilen itiraz dilekçesinin tarih ve sayısı belirtilmemiş olduğundan, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmaması nedeniyle ceza kesintisinin yapıldığı hakedişler davacı yüklenici aleyhine olduğu gibi kesinleşmiştir. Artık fiyat farkı da istenemeyeceğinden yerel Mahkeme kararı yerindedir" gerekçesiyle "Davacı/birleşen dava davacısı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen dosyada davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava kesin hak edişten haksız olarak kesildiği ileri sürülen cezaların iadesi, birleşen dava ise, 4 grup tesis sözleşmesi kapsamında bitirilen ve kesin hesaba bağlanan kesin hak ediş alacağının 2013 yılı birim fiyatı üzerinden hesaplanmaması nedeniyle davacıya eksik ödenen alacağın tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.
3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava kesin hak edişten haksız olarak kesildiği ileri sürülen cezaların iadesi, birleşen dava ise, 4 grup tesis sözleşmesi kapsamında bitirilen ve kesin hesaba bağlanan kesin hak ediş alacağının 2013 yılı birim fiyatı üzerinden hesaplanmaması nedeniyle davacıya eksik ödenen alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )
İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre, ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.
Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen BİGŞ’nin 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).
Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.
Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.
Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.
Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de, emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’nin 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403E 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’nin 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.
2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.
Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).
Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.
Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’sinin 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.
Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.
Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.
İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan gerekçeye göre 52,57,63 ve 55 nolu hakedişlere davacının delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki BİGŞ’nin 39. maddesi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı anlaşılmaktadır.
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen dosya davalısına verilmesine,
Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
17.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.