"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/233 E., 2023/454 K.
DAVA TARİHİ : 24.12.2018
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul
SAYISI : 2018/1299 E., 2019/1124 K.
1-İlk Derece Mahkemesince; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin davacı iş sahibi tarafından feshedilmesi sebebiyle oluşan zararın tazmini istemli davada, davalı yüklenicinin sözleşmeden doğan edimini eksik ifası sebebiyle sözleşme feshedilerek, eksik işin ikinci ihale ile dava dışı şirkete yükletildiği, vergi mevzuatı açısından Devlete ödenecek meblağ olduğu ve eksik işe ilişkin fatura düzenlenmediğinden, davacı iş sahibinin uğradığı zararın tespitinde KDV'nin dahil edilmeyeceği, ayrıca ikinci ihale masraflarının ve bu masraflar için davacının fatura kesmiş olması sebebiyle KDV bedelinin de zarar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava açılmadan önce davalı tarafın temerrüde düşürüldüğüne ilişkin dosyaya herhangi bir delil sunulmadığından dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 522.988,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
2-İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesince; 3065 sayılı Kanun'un 1. maddesinde hangi iş ve işlemlerin KDV'ye tabi olduğunun sayılmak suretiyle belirtildiği, kanunun lafzında KDV'nin mal teslimi ve hizmet ifası karşılığı alındığına ilişkin ibareye yer verilmediği nazara alınarak sözleşmeden dönülmesi halinde koşulları da varsa talebi mümkün olan müspet ve menfi zarar bedellerine KDV bedelinin eklenmeyeceği, KDV'nin talep edilmesi için fatura düzenlenmesine gerek bulunmadığı, mahkemece KDV'ye hükmedilmemesi sonuç olarak doğru ise de fatura düzenlenmemiş olması sebebiyle hükmedilmemiş olmasının gerekçe bakımından hatalı olduğu, mahkemenin alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar vermesinde aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
3-Bu karara karşı süresinde davacı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi kararına ilişkin davacı vekilinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan kararın ONANMASINA, fazla yatırılan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 03.02.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
(Muhalif)
KARŞI OY
Türkiye'de yapılan hangi işlemlerin katma değer vergisine tabi olduğu 3065 sayılı KDV Kanunu 1. maddede sayılmıştır. Bunlar arasında yer alan, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler KDV'ne tabidir (1/1-bent 1). Yasanın 4. maddesinde KDV'ye tabi hizmet tanımı yapılmış olup, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerin hizmet sayıldığı, bu işlemlerin; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Bu tanıma göre eser meydana getirilmesi KDV bakımından hizmet olarak değerlendirilecektir.
Bu hükümler nedeniyle mal teslimi ve hizmet ifası karşılığı olmaksızın alınan bedeller ve tazminatlar KDV'ye tabi değildir. Bunun sonucu olarak mameleke girememiş değeri ifade eden müspet zarar kapsamında olan kâr kaybı tutarı ve cezai şart alacağı için ayrıca KDV istenmesi mümkün değil ise de mamelekten çıkan değeri ifade eden menfi zararların istenmesinde durum farklıdır.
Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlayabileceğimiz menfi zararın içine elverişli koşullarla sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarar da girer. Kaçırılan fırsattan doğan zarar diye adlandırılan bu menfi zarar ilk sözleşmenin yapıldığı tarihteki sözleşmeye en yakın fiyat ile fesih sonucu makül sürede yeniden yapılan aynı koşullardaki sözleşme fiyatı arasındaki fark olarak hesaplanmaktadır. Bu hesaplama yapılırken zarar görenin bu fırsatı kaçırması nedeniyle gerek iş bedeli gerekse KDV olarak fazladan ödemek zorunda kalacağı toplam miktar menfi zarar olarak istenebilecektir.
Davalı tarafça eksik bırakılan işler için davacının, dava dışı şirket olan Şirketi ile yaptığı Sözleşmenin 7. maddesinde ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından yükleniciye ödenir hükmü bulunmaktadır. Aynı hüküm davacının davalı ile yaptığı sözleşmede de yer almaktadır.
Menfi zarar hesabında yapılmayarak eksik bırakılan işe göre, en yakın 2. teklif ile son ihale bedeli arasındaki fark davacının menfi zararını oluşturacağına göre bu zarar miktarınca fazladan ödenmek zorunda kalınacak olan KDV miktarı da menfi zarar kapsamına dahildir. Zira iş sahibi davacı, hem davalı ile olan ilk sözleşmesinde hem de dava dışı 3. kişi ile olan sözleşmesinde ayrıca KDV ödemeyi üstlendiğine göre bilirkişinin KDV hariç olarak hesaplama yaptığı gözetilerek ayrıca KDV eklenmek suretiyle bulunacak gerçek menfi zarar miktarına hükmedilmesi gerekecektir. Aksine bir yorum fazladan ödenmek zorunda kalınan KDV miktarınca zararın karşılanmaması sonucunu doğurur.
Sonraki yüklenici işi eksik bırakmış ve gerek iş bedeli gerekse KDV olarak kendisine kısmen veya tamamen ödeme yapılmamış olması yeni yükleniciye karşı borçlu temerrüdü nedeniyle seçimlik hakların kullanılmasını mümkün kılar ise de davacının önceki yükleniciden doğan menfi zararını isteme hakkına engel oluşturmaz. Aksine bir kabul sözleşmelerin nispiliği ilkesine rağmen menfi zararın tazmininin son yüklenicinin de işi tamamlayıp bedeli hak etmiş olması şartına bağlanacaktır ki doğan zararların tazmin edilmesini gerektiren borçlar hukuku hükümlerine aykırı bir yorum ve uygulama olacaktır.
Somut olayda davacının zararı kaçırılan fırsat esasına göre hesaplanmış ise de hesaplamaya dahil edilmeyen ancak menfi zarar miktarına dahil olan KDV eklenmeyerek zararın tam olarak tazmin edilmesi esaslarına aykırı biçimde eksik tazminata hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.