"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2914 E., 2022/1953 K.
DAVA TARİHİ : 15.09.2014
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2014/803 E., 2022/488 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 21.05.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... ... ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 22.11.2011 tarihli “... Şehiriçi ...Kablolu ... Tesisi ... Sözleşmesi” imzalandığını, işbu sözleşmeye göre ... ili içerisinde yaklaşık 195 km güzergâhta ...şebekesinin tesisi işinin birim metre fiyatı 28,70 TL + KDV üzerinden, 8 aylık sürede yapılmasının kararlaştırıldığını, işverenin güzergahlara ilişkin parçalar halinde kazı ruhsatlarının 05.12.2011'den 17.12.2012'ye yayılan 13 aylık sürede belediyeden alınarak davacıya sadece 185 km için bildirildiğini, sözleşmenin imzasından sonra 15 gün içerisinde bir bütün olarak ruhsatların gönderilmediğini, 185,59 km güzergahta kazı, boru döşenmesi vs şebeke tesis imalatı işinin tamamlandığını, eksik kalan bazı yerlerde kablo çekilmesi işlerinin, kablo planının davacıya verilmemesi ve 9,4 km güzergahın kazı ve şebeke imalat işlerinin de işveren davalı tarafından kazı ruhsatı ve iş emrinin davacıya gönderilmemesi nedeniyle yapılamadığını, bunlarla ilgili kusurlarının bulunmadığını, imalat bitirildiği halde geçici kabulün yapılmadığını, Aralık 2011 den Kasım 2012 tarihine kadar aylık olarak davalı tarafından keyfi olarak belirlenen tutarlarda faturalar kesilerek karşılığı kısmi ödemeler yapıldığını, Kasım 2012 tarihinden sonra aylık ödemelerin davalı tarafından kesildiğini davacıya da yazılı ve sözlü bildirimde bulunulduğunu, ancak davalının "üst işveren tarafından kendisine ödeme yapılmadığı" gerekçesi ile ödemeleri durdurduğunu, üstlenilen işin son 10 km'lik kısmına ilişkin ruhsatın muhatap tarafından alınamaması ve ... Büyükşehir Belediyesi tarafından kazı işlemlerinin durdurulması sebebiyle davalı tarafından kendilerine teslim edilen malzemelerin şirketin deposunda bulunduğunu, sözleşmeye göre 195 km olan işin 9,4 kilometresindeki imalat çalışmasının davalının iş emri ve ruhsat verilmemesi sebebiyle fiilen imalatların yapılamadığını, davacının bu imalatlardan kazanç sağlamasının engellendiğini, davalı tarafın kusurlu olduğunu, eser sözleşmesinin halen feshedilmemiş olduğunu belirterek, sözleşme kapsamında yapılıp tamamlamış olan imalat bedeli 1.537.705,00 TL alacağının, imalat bedelinden kısmen ödenmesi için çekilen 06.02.2013 tarihli ihtarname ile 1.495.038,00 TL bedel muaccel hale geldiğinden dava tarihine kadar işlemiş 169.748,25 TL faizin, davalının kusurlu ve sözleşmeye aykırı eylemlerinden kaynaklı olarak işin süresinin uzaması sebebiyle davacının uğradığı ilave zarar kalemleri toplamı 1.528.711,00 TL tazminatın, davalının kusuru ile sözleşmeye aykırı şekilde davacıya yaptırılmayan işlerden yoksun kaldığı kar karşılığı zararının tazminatı olan 62.214,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davacının, davalıya tevdi ettiği 560.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun dava sonuna kadar paraya çevrilmesinin tedbiren önlenmesine, anılan sözleşme uyarınca davalı tarafından davacıya verilmiş olan malzemelerden imalatta kullanılmayan/artan malzemelerin davacı tarafından davalıya iade edilmesi için davalının yer göstermesine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin, asıl işveren ... A.Ş.'nin de aralarında bulunduğu ... Şirketler Grubu'na bağlı şirketlerden biri olduğunu, ... A.Ş. ile müvekkili arasındaki sözleşmeye göre 2000 kilometreyi kapsayan fiberoptik kablolu erişim şebekelerinin yapımı işinin üstlenildiğini, ancak bu sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedilerek İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/121 Esas sayılı dosyası ile 24.996.959,73 TL zararın tazmini için açtıkları davanın ve ... A.Ş.'nin İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/280 Esas sayılı dosyası ile işin ayıplı ve kusurlu olduğu iddiasıyla açılan davanın kendi açtıkları dava ile birleştirildiğini, ... ile yapılan sözleşmeden sonra alt taşeron olarak yapılan işin yapımına ilişkin 14 adet sözleşme imzalandığını, davacı şirketin de asıl işveren tarafından seçilen şirketlerden biri olup söz konusu ... Büyükşehir Belediyesine ait işin bu şirkete sözleşme ile verildiğini, işin asıl işveren ... Şirketine ait olduğunu, asıl işverenden kaynaklanan gecikmelerden müvekkilinin sorumlu olmadığını, kablo planının ve ruhsatlarının verilmemesinin asıl işverenden kaynaklandığını, eksik bırakılan 9.4 km'lik alanın tamamlanması için davacı tarafından kendilerine herhangi bir bildirim yapılmadığını, müvekkili tarafından kontrol işinin yerine getirilmediği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmede işin muayene ve kontrolünün üst işverenle birlikte yapılacağının hükme bağlandığını, davacının üstlendiği işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmadığını, taahhüt edilen sürede işi bitirmediğini, basiretli bir işadamı gibi hareket etmediğini, talep ettiği kâr kaybı ve zararların neye istinaden hesaplandığının belli olmadığını, eğer kusur ve zarar söz konusu ise davacı ile aynı gruba mensup ... tarafından ödemelerin zamanında yapılmamasından kaynaklandığını, davacıya bu hususlarda gerekli ihbarların yapıldığını, davacının teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesi amacıyla yaptığı talebi ve davayı kabul etmediklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile alınan bilirkişi raporunda sözleşme konusu 195 km'lik ...kablo döşenmesi işinin yaklaşık 185.59 km'lik kısmının tamamlandığı, işin sözleşmede öngörülen 8 aylık süre içinde tamamlanamadığı, işin geçici kabul işlemlerinin yapılmadığı, davacıya Aralık 2012 ayından itibaren hak ediş ödemesi yapılmadığı, taraflar arasında sözleşmenin feshedildiğine dair tarafların herhangi bir beyanı olmadığı, bu bağlamda sözleşmenin hukuken geçerliliğini sürdürdüğü, ancak fiilen davacı yüklenici tarafından işe devam edilmediğinin tespit edildiği, sözleşmenin 22.11.2011 tarihinde imzalanmış olmasına rağmen ... Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmiş kazı ruhsatlarının 27.03.2012 tarihinden itibaren alınmaya başlandığı, kazı ruhsatlarının alınmasında davalının 4 aydan fazla bir gecikmeye sebebiyet verdiği, 22.11.2011 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde işin süresinin ... Büyükşehir Belediyesi ruhsatlarının yükleniciye teslim tarihinden itibaren 8 ay olacağı, ...'un güzergahları ve ruhsatları yükleniciye vermemesi gibi ... kaynaklanan gecikmelerin sözleşme süresine ekleneceği belirtilmekte, olup, davalı... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında akdedilmiş 17.11.2011 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde; ...'in güzergahları yükleniciye vermemesi gibi ...'dan kaynaklanan gecikmelerin sözleşme süresine ekleneceğinin belirtildiği, buna göre ...'nin güzergahları ... bildirme yükümlülüğü bulunduğu, 22.11.2011 tarihli sözleşme gereği ruhsat alma yükümlülüğünün... tarafından üstlenildiği, davalının kazı ruhsatlarını zamanında almamış oluşu, iş programının sıkıştırlmasına sebebiyet verecek şekilde planlanması, güzergahları bildirmekle yükümlü ...'nin işlerde değişiklik yapması nedeniyle işin uzamasına sebebiyet verdikleri anlaşıldığından, 22.11.2011 tarihli sözleşmenin 5. maddesine göre, ... Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmiş kazı ruhsatlarının ilkinin 27.03.2012 tarihinde alındığı, son ruhsatın ise 29.05.2012 tarihinde alındığı göz önüne alınarak işin bitiş süresinin 29.05.2012 tarihi + 8 ay = 29.01.2013 tarihi olacağının hesaplandığı; raporda sözleşmeyle belirlenen 195 km.lik iş'in 06.02.2013 tarihi itibariyle; 153 759.91 mt., 31630.00 mt., 185 390.00 mt. (185,39 km.'lik) kısmının yapılmış olduğu kanaati belirtilmiş olmakla, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42/2. maddesi gereği geçici kabule hazır hale geldiği belirlenmiş ve sözleşme konusu işte davacı tarafından yapılmış 31.63 km'lik kısmının bedelinin ödenmediği konusunda taraflar arasırıda uyuşmazlık olmadığı göz önüne alınarak; sözleşme gereği bedeli ödenmeyen 31.63 km.uzunluğundaki alan için hesaplanan alacak miktarı; 31 630.- mt. X 28.70 TL mt. X (1.18 KDV - 0.03 stopaj) = 1.043 948.-TL gerçekleştirilen imalat bedelinden kaynaklanan alacak olarak belirlenmiş olup, davacı tarafından yapılan toplam işin 185.59 km.uzunluğunda bir alanı kapsadığı, işin tamamının yerinde incelenmesinin imkansızlığı nedeniyle ... Batı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/115 Değişik İş dosyasında yapılan tespitler yerinde görülerek buna göre nefaset indirimi hesaplandığı, söz konusu tespite ilişkin bilirkişi raporunda; ... ile ... çiftliğinde toplam 91 adet menhol kapağının yol platformu veya kaldırım altında kaldığının tespit edildiği, bu hatanın hat döşendikten sonra ilgili belediyesince asfalt dökülmesinden kaynaklandığı anlaşıldığından bu eksiklikler için nefaset kesintisine gerek duyulmadığı, tespit raporunda ... ile ... Çiftliğinde toplam 155 adet menholün zemine uygun olarak yapılmadığı, kimisinin yüksek kotta, kimisinin düşük kotta bırakıldığı tespit edildiğinden bu hatanın giderilmesi için gerekli tadilat nedeniyle 3.760,50 TL nefaset indirimi hesaplandığı, bu miktarın mahsubu ile davacının imalat bedeli olarak talep edebileceği miktarın 1.040.187,50 TL olduğu kanaatine varıldığı; raporda mali bilirkişi tarafından 08.02.2013 tarihinden dava tarihine kadar 135.110,38 TL işlemiş faiz alacağı olduğunun hesaplandığı, yine dava konusu işte 195km.-185.39 = 9.61 km. uzunluğundaki kısım için kazanıç kaybının 47.569,50 TL olarak hesaplandığı; ilave işlerin neler olduğu, tamamlanıp tamamlanamadığının tespit edilemediği, davacının tamamlayarak davalıya teslim ettiği imalatların teslimden sonra üçüncü kişilerce tahrip edilmesi sonrasında davacı tarafından yenidan tadilat yapıldığı ve zararın giderildiğine ve bedeline dair bir belge bulunulmadığından zarar bedelini davalıdan talep edemeyeceği, depo kira bedellerinin davalıdan talep edilemeyeceği, 3 stopaj kesintisinin davalı tarafından Maliyeye Muhtasar Vergisi Beyannamesi ile beyan edilip ödenmesinin davalının sorumluluğunda olduğu, davacı tarafından işin tamamlanması için sözleşme sonrasında alınan 4 adet kazı makinesinin amortisman bedellerinden dolayı uğradığını iddia ettiği zararın, bu iş makinalarının yıpranmasının zamana bağlı oluşu ve bu işe özgü olarak alınıp alınmadıklarının belli olmaması gözetilerek talep edilemeyeceği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, tamamlanan imalat bedeli olarak 1.040.187,50 TL, dava öncesi işlemiş faiz talebi olarak 135.110,38 TL ve yaptırılmayan işler nedeniyle yoksun kalınan kâr olarak 47.569,50 TL olmak üzere toplam 1.222.867,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı İstinafı
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde talep edilen ve davalının davacıya verdiği teminat mektuplarına ilişkin mahkemece karar verilmediğini, ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda kazı ruhsatlarının davacıya ... teslim edildiği belirtildiği halde davacının bu gecikmeden dolayı zarara uğradığının ispat edilemediği gerekçesiyle talebin reddine karar verildiğini, kazı ruhsatlarının ... teslim edilmesi nedeniyle davacının işin başında durmasına ve masraf yapmasına sebebiyet verdiğini ve işi ekstra 5 ay uzattığını, davacının 11.12.2012 en son ruhsat tarihi + 8 ay = Ağustos 2013 tarihine kadar fiilen ekiplerini iş yerinde tuttuğunu, ofis kirasını ödemek gibi birçok maliyete katlanarak zarara uğradığını, davacının ...'da başka hiçbir imalatının olmadığını, ...'daki tüm depo ve iş makinası kiralamalarının ve işçi ödemelerinin dava konusu iş için yapıldığını belirterek, davacının katlanmak zorunda kaldığı maliyetler yönünden zararına ilişkin taleplerinin reddi yönünden kararın incelenerek kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
2.Davalı İstinafı
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın kısmen reddine dair kararın yerinde olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında davanın kısmen kabulü ile, tamamlanan imalat bedeli olarak 1.040.187,50 TL dava öncesi işlemiş faiz talebi olarak 135.110,38 TL ve yaptırılmayan işler nedeniyle yoksun kalınan kar olarak 47.569,50TL olmak üzere toplam 1.222.867,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair kurduğu hükümde faize faiz yürütüldüğünü, sözleşmede böyle bir hüküm bulunmadığını, mahkeme kararında dava dışı is sahibi ... A.Ş'nin müvekkili şirketten yaptığı kesintilerin dava konusu 195 km'lik işe ait olup olmadığının tespit edilemediğine ilişkin kabulün davacının sorumlu olduğu güzergahlar açıkça kabul edilmiş olup ... ile aralarında akdedilen protokol ve eklerinde kesintiye neden olan işler ve güzergahların açıkça belirtildiği bu hususta mahkemece eksik inceleme yapıldığını, ayıplı işlerin davacının iddia ettiği alacak kalemlerinden mahsubu gerekirken iş eksiksiz tamamlanmış gibi hüküm kurulduğunu, davacı ile davalı arasındaki alt yüklenici sözleşmesinde davacının sorumlu olduğu bölgelerin açıkça yazıldığını, buna göre kesinti yapılan yerler ile bu yerlerin uyuştuğunu, mahkemenin bu hususta hatalı değerlendirme yaparak karar verdiğini belirtilerek, müvekkili şirketin hakedişinden kesilen toplam 1.176.524,55 TL'nin KDV dahil 898.284,94 TL'lik kısmının davacının bölgesine ve yaptığı işlere ilişkin olduğunu davacı yararına kâr kaybına hükmedilmesinin de yerinde olmadığını, yüklenici sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini, kazı ruhsatlarının ... alımında müvekkilinin kusurlu olmadığını, asıl işveren Süperonlinedan kaynaklı gecikmeler yaşandığını, yapılan tespit ve alınan bilirkişi raporuna göre de davacının yaptığı fiberoptik altyapı şebekeleri tesisi işinde mevcut eksik ve hatalı işlerin belirlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre geçici kabul şartlarının oluşmadığını, bu nedenle geçici kabulün yapılmadığını, mahkemece işin geçici kabule hazır olduğu kabul edilerek davacı lehine imalat bedeline hükmedilmesinin yerinde olmadığını, takas ve mahsup taleplerinin de değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının sözleşme konusu 195 km'lik ...kablo döşenmesi işinin yaklaşık 185.59 km'lik kısmının tamamladığı, işin sözleşmede öngörülen 8 aylık süre içinde tamamlanamadığı, işin geçici kabul işlemlerinin yapılmadığı, davacıya Aralık 2012 ayından itibaren hak ediş ödemesi yapılmadığı, taraflar arasında sözleşmenin feshedildiğine dair tarafların herhangi bir beyanı olmadığından sözleşmenin hukuken geçerliliğini sürdürdüğü, ancak fiilen davacı yüklenici tarafından işe devam edilmediğinin tespit edildiği, işin bitiş süresinin 29.05.2012 tarihi + 8 ay = 29.01.2013 tarihi olacağı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda, sözleşmeyle belirlenen 195 km.lik işin 06.02.2013 tarihi itibariyle 153.759.91 mt. + 31.630.00 mt. = 185.390.00 mt. (185,39 km.)lik kısmının yapılmış olduğu belirtildiğinden geçici kabule hazır hale gelen işte davacı tarafından yapılan 31.63 km.lik kısmın bedelinin ödenmediği, bu kısmın bedelinin 31.630 mt. x 28.70 TL x (1.18 KDV - 0.03 stopaj) = 1.043.948,00 TL olduğu; bir kısım menhollerin zemine uygun olarak yapılmaması, kimisinin yüksek kotta, kimisinin düşük kotta bırakılması nedeniyle menhol maliyetinin % 10'u oranında nefaset indirimi kesilmesi gerektiğinden, 115 menhol için 3.760,50 TL nefaset indirimi hesaplanmış olup, bu nefaset indiriminin ödenmeyen iş bedelinden düşülmesi halinde bakiye iş bedeli alacağı 1.040.187,50 TL olarak belirlenmiştir. Davacı tarafça imalat bedelinin kısmen ödenmesi için çekilen 06.02.2013 tarihli ihtarname ile 1.495.038,00 TL bedel ve 169.748,25 TL işlemiş faiz talep edilmiş ise de, 1.040.187,50 TL alacak için dava tarihine kadar işlemiş faiz 135.110,38 TL olarak hesaplanmıştır. Davalının kusuru ile sözleşmeye aykırı şekilde davacıya yaptırılmayan işlerden yoksun kaldığı kâr karşılığı olarak 62.214,00 TL'lik zarar tazmini talebi yönünden, yapılmayan 9.61 km iş için 47.569,50 TL kâr kaybı hesaplanmış olup, mahkemece bu miktarlar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olduğu, davalının kusurlu ve sözleşmeye aykırı eylemlerinden kaynaklı olarak işin süresinin uzaması sebebiyle davacının uğradığı ilave zarar kalemleri toplamı 1.528.711,00 TL tazminat talebi yönünden ise, dosyaya sunulmuş ve bilirkişilerce de tespit edilmiş herhangi bir metraj, keşif özeti v.s'ye rastlanılmadığı, ilave işlerin neler olduğu, tamamlanıp tamamlanamadığı tespit edilememiş, davacının tamamlayarak davalıya teslim ettiği imalatların teslimden sonra üçüncü kişilerce tahrip edilmesi ve sonrasında davacı tarafından yeniden tadilat yapıldığına, zararın giderildiğine ve bedeline dair dosyada herhangi bir belge bulunmadığından ve sözleşmenin 8.7.maddesine göre yüklenici işbu sözleşme çerçevesinde kendi kampının kurulması, mobilizasyonu, yer kiralaması, işletmesi, işçilerine ait yemek, yol masrafları tüm giderleri yükleniciye aittir hükmü gereği davacı yüklenici tarafından karşılanan ve fatura dökümünde belirtilen depo kira bedellerinin, ayrıca ... tarafından eksik, hatalı ve ayıplı imalatlar ile para cezalarına ilişkin davalı alacağından yapılan kesntilerin dava konusu 195 km.lik işten davacı tarafından yapılan 185,59 km'lik alana ait olup olmadığının da tespitinin yapılamadığı, yine bu alacak kalemleri içerisinde yer alan (Farklı Lokasyonlarda ve ... Ruhsat Alınan İşlere Ait Aylık Yetersiz Metrajlardan Dolayı Oluşan 540.021,47 TL Zarar Talebi) ve (624.689,43 TL Maliyetlerden Dolayı Uğradığı Zarar Talebi) açısından davacı bu alacak kalemlerini münhasıran davalıya ilişkin olarak yaptığını ispat edemediği, stopaj alacağı konusunda, davalı tarafından davacıdan kesilen 132.387,28 TL %3 stopaj kesintisinin davalı tarafından Maliyeye Muhtasar Vergisi Beyannamesi ile beyan edilip ödenmesi davalının sorumluluğunda olduğundan, Boğaziçi Vergi Dairesi'ne gönderilen 27.05.2019 tarihli yazıya göre 8500023593 vergi no.lu davalı Topaz Telekomünikasyon'un tarh dosya ve bilgisayar kayıtlarının tetkikinde stopaj iade başvurusu ve herhangi bir iade işleminin söz konusu olmadığı anlaşıldığından; davacının bu kalem için alacaklı olamayacağı, davacı tarafından işin tamamlanması için sözleşme sonrasında alınan 4 adet kazı makinesinin amortisman bedellerinden dolayı uğradığını iddia ettiği zararın, bu iş makinalarının yıpranmasının zamana bağlı oluşu ve bu işe özgü olarak alınıp alınmadıklarının da belli olmaması nedeniyle davalıdan talep edilemeyeceği, ancak, yerel mahkeme kararında dava tarihine kadar işlemiş olan faizin asıl alacağa eklenmesi suretiyle bulunan toplam 1.222.867,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, dava konusu alacağın bir kısmının zaten işlemiş faiz istemine ilişkin olup, Borçlar Kanununu'nun 104/ son maddesi gereğince faize faiz işletilmesi mümkün bulunmadığı halde, mahkemece, faiz alacağına faiz işletilmesi sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru olmadığı, öte yandan, dosya kapsamına göre davacının davalıya verdiği teminat mektuplarına ilişkin talebiyle ilgili her ne kadar yerel mahkemece karar verilmemiş ise de, teminat mektuplarının süresi dolmuş olduğundan, mahkemece teminat mektuplarına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesinde hukuki yarar bulunmadığı, açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne, tamamlanan imalat bedeli olarak 1.040.187,50 TL, yaptırılmayan işler nedeniyle yoksun kalınan kâr bedeli olarak 47.569,50 TL olmak üzere 1.087.757,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava öncesi işlemiş 135.110,38 TL faizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine, dosya kapsamına göre sunulan teminat mektuplarının vadesi dolmuş olduğundan ihtiyati tedbir kararı verilmesinde hukuki yarar bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına dair yeniden karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Temyizi
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; faize faiz işletilmemesi yönündeki yerleşik Yargıtay uygulamasının izlenmesi somut olayın şartlarında taraflar arasındaki menfaat dengesini bir taraf lehine aşırı oranda bozucu, haksız ve Anayasanın 35. maddesinde korunan Mülkiyet Hakkı ilkesi ile bağdaşmaz nitelikte olduğu, kazı ruhsatlarının davacıya ... teslim edildiği halde davacının bu gecikmeden dolayı zarara uğradığının ispat edilmediği gerekçesiyle reddedilmesinin kanuna aykırı olduğu, davacının ...'da başka hiçbir imalat işi olmadığı, başka hiçbir iş için ...'da işçi çalıştırmadığı veya depo kiralamadığı, bilirkişi raporlarında bu durumun hiçbir şekilde dikkate alınmadığı açıklanan nedenlerle kısmen reddedilen ilave katlanılmak zorunda kalınan maliyetler sebebiyle doğan davacı zararı yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf mahkemesince kurulan yeni hükmün gerekçesiz olduğu, dava dilekçesinde, davacının sorumlu olduğu güzergahlar açıkça ikrar edilmiş olduğundan ve kesinti yapılmasına neden olan işlerin yer aldığı güzergahlar açıkça belirtilmiş olduğundan ayıplı işlerin davacının iddia ettiği alacak kalemlerinden mahsup edilmemesinin hatalı olduğu, her ne kadar davacı lehine kar kaybına (müspet zarar) hükmedilmiş ise de, kar kaybına hükmedilebilmesi için sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi gerekmekte olmasına karşın, dosyadaki mübrez bilirkişi raporlarında, hatta ve hatta kurulan yeni hükümde dahi taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesinin hukuken geçerliliğini sürdürdüğü ifade edildiği, kazı ruhsatlarının zamanında alınamamasında davalının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, dava dosyası ve ekinde yer alan beş adet klasörün heyet içerisinde yer alan hukukçu ve teknik bilirkişilere mali müşavir bilirkişi tarafından ... teslim edildiği bu nedenle eksik ve yetersiz inceleme yapıldığı, ilk derece mahkemesince dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmesi gerekirken edilmemesinin doğru olmadığı, İlk Derece Mahkemesinde görülen yargılama sırasında, 2. ek rapor'un "sonuç ve kanaat" başlığı altında yapılan tespit ve değerlendirmelerin, bilirkişilerin heyet olarak görüşünü değil, bunun yerine ayrı ayrı "teknik heyet üyesi görüşü"nü, "mali heyet üyesi görüşü"nü yansıtmakta olduğundan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olarak hazırlanmış bir bilirkişi raporundan söz edilemeyeceği, taraflar arasında akdedilen alt yüklenici sözleşmesi'ne göre, geçici kabul şartları oluşmadığından, işin geçici kabulü de müvekkil şirket tarafından yapılmadığı, bu olguya rağmen, Bölge Adliye Mahkemesince işin geçici kabule hazır hale geldiği gerekçesiyle davacı lehine imalat bedeline hükmedilmiş olmasının, taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili ile yoksun kalınan kâr ile uğranılan zararların tazmini istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddeleri,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddeleri.
3. Değerlendirme
1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Taraflar arasında 22.11.2011 tarihli “... Şehiriçi ...Kablolu ... Tesisi ... Sözleşmesi” imzalanmış olup, davacı sözleşmenin hala ayakta olduğunu belirterek sözleşme kapsamında yapılıp tamamlamış olan imalat bedeli, imalat bedelinin işlemiş faizi, davalının kusurlu ve sözleşmeye aykırı eylemlerinden kaynaklı olarak işin süresinin uzaması sebebiyle davacının uğradığı ilave zarar kalemleri ve davacıya yaptırılmayan işlerden yoksun kalınan kârın tazminini talep etmiş, davalı, davacının edimini belirlenen sürede yerine getirmediği, fen ve sanat kurallarına uygun yapmadığı, gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince; taraflar arasında sözleşmenin feshedildiğine dair tarafların herhangi bir beyanı olmadığı, bu bağlamda sözleşmenin hukuken geçerliliğini sürdürdüğü, ancak fiilen davacı yüklenici tarafından işe devam edilmediğinin tespit edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince de bu gerekçenin kabul edilerek yoksun kalınan kâra hükmedildiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin ifa edilmemesinde ortak kusur bulunması halinde, tarafların birbirlerinden tazminat isteme hakkı bulunmamasına karşın, verdiklerinin iadesini ve yapmış oldukları imalâtların bedelini talep etmeleri mümkündür.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; davalı tarafından davacıya güzergah bildirilmemesi ve iş emri gönderilmemesi nedeni ile sözleşmenin eylemli olarak feshedildiği, ... Batı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/115 D. İş sayılı dosyasında davacının ifa ettiği işlerdeki ayıpların tespit edilmesi, davalının da davacıya güzergah bildirilmemesi ve iş emri gönderilmemesi nedenleri ile kusurlu oldukları, bu durumda tarafların ortak kusuru ile sözleşmenin eylemli olarak feshedildiği dolayısıyla sözleşmenin ifa edilememesi ve feshinde hem davacı hem davalının kusurlu olduğu, ortak kusurun bulunduğu ve bu durumda sadece tarafların verdiklerinin iadesini ve yapmış oldukları imalâtların bedelini talep edebileceği, mahkemece hatalı değerlendirme ile sözleşmenin ayakta olduğundan bahisle müspet zarar kapsamındaki yoksun kalınan kara hükmetmesi hatalı olmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak iş; sözleşmenin ortak kusur ile eylemli olarak feshedildiği dikkate alınarak davanın kısmen kabulü tamamlanan imalat bedeli olarak 1.040.187,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava öncesi işlemiş 135.110,38 TL faizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmesinden ibarettir.
Hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
VI. KARAR
1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. bent uyarınca davalının temyiz itirazının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,
Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacıdan alınmasına,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
21.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.