"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/127 E., 2022/235 K.
DAVALILAR : ... vd. vekilleri Av. ..., ... ... vd.
DAVA TARİHİ : 05.09.2012
KARAR : Davanın kısmen kabulü
Taraflar arasında görülen suya vaki el atmanın önlenmesi ve kal davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 14. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 24.06.2020 tarih ve 2016/15718 E., 2020/3992 K. sayılı ilamı ile Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararı davalı ... vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde; 144 parsel No.lu taşınmazın maliki olduğunu, YSE tarafından 1955 yılında ... ve civarı sakinlerinin içme suyu ihtiyacının karşılanması amacıyla dava konusu çeşmenin hizmete sunulduğunu, söz konusu tarihten beri çeşmenin bölge halkının içme suyu ihtiyacını karşıladığı gibi artan su ile de civardaki ağaçların sulandığını, davalılar tarafından 2010 yılı Haziran ayından itibaren 144 ada, 14 No.lu parsel içerisinde sondaj faaliyetlerinin başlatıldığını, 2011 yılı Kasım ayında ise faaliyete geçirildiğini, sulama dönemi olmaması nedeniyle kuyu kullanılmadığından, çeşmeye vaki bir zararın olup olmadığının tespit edilemediğini, 2012 yılı Nisan, Mayıs aylarından itibaren fiilen kullanılmaya başlanan kuyunun, sondaj pompasının çalıştırılmaya başlamasından sonra çeşmenin kurumaya başladığını, bu durumun Akçadağ Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/3 D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, 144 parselindeki bahçe ve ağaçların suya ihtiyaç duyulan bir dönemde kuyu sondajı yapılarak, çeşme suyunun kurumasına sebebiyet verilmiş olması nedeniyle suya vaki müdahalenin men'i ile kuyu hakkında kal kararı verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalılar ..., ... ve ... cevap dilekçesinde; DSİ’nin izni ile kuyu açtıklarını, içme suyuna müdahalelerinin bulunmadığını, davacının açtığı kuyunun çeşmeyi etkilediğini, çeşme suyu ile bahçe sulanamayacağını belirterek davanın reddini istemişlerdir.
2.Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 26.05.2016 tarih ve 2012/147 E., 2016/190 K. sayılı kararı ile, sondaj kuyusunun dava konusu çeşmeye uzaklığının 550 metre olduğu, çeşmeden... 144 parsel ve...Mahallesi, 113 ada, 1 nolu parsellerin sulandığı ve toplam alanın 76200 m2 olduğunun tespit edildiği, davalı sondaj kuyusunda yapılan pompa denemesi sonucunda çeşme debisinin %71 oranında azaldığı, dolayısıyla sondaj kuyusunun çeşme debisini olumsuz yönde etkilediği, davacıların su ihtiyacının 76200 / 25000 = 3,048lt/sn olacağı, yani suların yetersiz olduğu, davacıların suyunun yetmediği, başka kaynak sularının da olmadığı, taşınmaz üzerindeki ağaçların farklı yaşlarda olup (5-26 yaşlarında) son yıllarda havaların kurak geçmesinden dolayı yüzey suları azaldığından ve sulama suyu yetmediği için ağaçlarda susuzluk belirtilerinin görüldüğü anlaşıldığından davanın kabulüne, su kuyusunun,...Mahallesi, 114 ada, 4 No.lu parsel içerisinde bulunan köy çeşmesine yaptığı müdahalenin men'ine ve masrafı davalılarca karşılanmak üzere...Mahallesi 114 ada 14 No.lu parsel içerisinde bulunan su kuyusunun kal'ine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.İlk Derece Mahkemesinin 26.05.2016 tarih ve 2012/147 E., 2016/190 K. sayılı kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2.Yargıtay 14. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 24.06.2020 tarih ve 2016/15718 E., 2020/3992 K. sayılı ilâmında; davalı kuyunun DSİ'nin izni ile açıldığını bildirmiş, ancak bu husus araştırılmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; bilirkişiler eşliğinde su seviyesinin en düşük olduğu dönemde keşif icra edildiği, davalılara ait sondaj kuyusunun kapatılması halinde, davacılara ait kaynak suyunun tekrar eski haline gelmesi ve suyun akmasının zayıf bir ihtimal olarak görüldüğü, taraflar arasında bilirkişi raporları dikkate alınarak su rejimi kurulması gerektiği kanaatine varılarak davalılara ait sondaj kuyusundan düzenek kurularak 0,074 lt/sn olacak şekilde davacılara su verilmesi ve kalan fazla suyun da davalılar tarafından kullanılması gerektiği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne; davalı tarafça suya vaki müdahalenin men'ine, su kaynakları ve debisi ile arazi varlıkları dikkate alınarak, sondaj kuyusunun davalı tarafça kurulacak düzenekle birlikte havuzda toplandıktan sonra, 11.10.2021 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda belirtilen miktar dikkate alınarak günlük 6393,4 lt olmak üzere davacılara ait havuza iletilmesi suretiyle su rejimi kurulmasına karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Nedenleri
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin açtığı su kaynağının kendi tapulu arazisinde olup tamamen kendi kişisel ihtiyaçlarının kullanımına yetecek miktar olduğunu, bilirkişilerce yapılan ölçümlerin de bu durumu doğruladığını, bilirkişi ve tanıkların beyanlarına bakıldığında söz konusu çeşmenin zaten normalde de az aktığını, bahsi geçen kuyunun, çeşmenin su akış miktarında herbangi bir değişikliğe neden olmadığının belirtildiği, müvekkilinin açmış olduğu su kaynağı ile davacının belirtmiş olduğu çeşme ve bu çeşmeyi besleyen su kaynağının aynı emniyetli verim haddinde bulunmadığını, ölçümler ekim ayında yapıldığı için debi miktarının gerçeği yansıtmadığını, dava konusu su kaynağının 167 sayılı Kanun uyarınca izin ve kullanma belgesi olmadığını, bu nedenle zamanaşımı definin dikkate alınması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, suya vaki elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,
2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 718 ve 756 ncı maddeleri,
3. 5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü'nün 15 inci maddesi.
3. Değerlendirme
1. 4721 sayılı Kanun'un 718 inci maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen 4721 sayılı Kanun'un 756 ncı maddesinde "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak ... olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gerekse 756 ncı maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz. Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz.
Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik ... ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak ... da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa el atmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
4721 sayılı Kanun'un 756 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak ... olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak ... ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir. Yine benzer şekilde 4721 sayılı Kanun'un 837 inci maddesinde, "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak ..., bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak ..., bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” hükmüne de yer verilmiştir. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca 4721 sayılı Kanun'un 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir . Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanunu'nun 756 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su, özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yeraltı Suları Tüzüğünün 15 ıncı maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır. Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir.
2. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; her ne kadar İlk Derece Mahkemesince, bilirkişi raporlarına göre, davalının taşınmazına açtığı sondaj kuyusunun dava konusu çeşmenin suyunu azalttığı kabul edilerek davacı lehine sondaj kuyusu üzerinde su rejimi kurulmuşsa da, MASKİ tarafından dosyaya gönderilen 27.04.2016 tarihli cevabi yazıda davacının evinin yanına kadar içme suyu şebekesinin çekildiğinin bildirilmiş olması hususu karşısında tarafların dava konusu suya ihtiyaçlarının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, buna rağmen davacının su ihtiyacı olduğu tespit edilirse ayrıca davalının kullanmış olduğu düzenek dolayısıyla yapmış olduğu masraflardan davacının da sorumlu olacağı dikkate alınarak yapılacak araştırma sonucunda bir hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulduğundan kararın bozulması gerekmiştir.
VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,
6100 sayılı Kanunun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanunun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
24.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.