"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/439 E., 2023/789 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 5. ... Mahkemesi
SAYISI : 2022/254 E., 2022/379 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili ve davalı ... TAO (davalı Banka) vekili tarafndan istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 16.....2022 tarihli ve 2020/1478 Esas, 2022/1596 Karar ... kararıyla İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ncı alt bendi uyarınca kaldırılmasına ve dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili ve davalı Banka vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı Banka vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 14.01.2011 tarihinde davalı Bankanın ... Şubesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, güvenlik hizmetinin bankanın asıl işlerinden birisi olduğunu, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarında davalı ... Grup Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti. (... Güvenlik Şirketi) çalışanı olarak gözüktüğünü, davalı Banka ile davalı ... Güvenlik Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, alt işverene verilen bir işte asıl işverenin kendi işçisi de çalışıyorsa bu durumda asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davalı Banka güvenlik işini davalı güvenlik şirketine yaptırmasına rağmen kadrolu güvenlik görevlileri de çalıştırdığını, davacıyı davalı Bankanın işe aldığını, davacının Vakıflar Bankası TAO’ya başvurduğunu, davalı Bankanın ... başvurusunu kabul ettiğini, Vakıflar Bankası TAO Destek Hizmetleri Başkanlığının 11.01.2011 tarihli ve 55 ... "Özel Güvenlik Görevlisi Ataması" başlıklı Vakıflar Bankası TAO ... Şubesi Müdürlüğüne yazdığı yazıda’’Müdürlüğünüz ihtiyacına binaen alınacak olan özel güvenlik görevlileri Valilik Komisyon iznini müteakip Sözleşme gereğince EKOL firması tarafından göreve başlatılacaktır.’’ açıklamasının bulunduğunu, bu ifadeden anlaşılacağı üzere bankanın önce kendisinin güvenlik görevlilerini işe alıp daha sonra bu işçileri davalı ... Güvenlik Şirketi nezdinde çalıştırdığını, söz konusu yazının 11.01.2011 tarihinde yazıldığını, ... Güvenlik Şirketi tarafından 14.01.2011 tarihinde davacının girişinin yapıldığını, davalı Bankanın kendi işçisinin bilgilerini güvenlik firmasına bildirerek davacıyı işe başlatması yönünde talimat verdiğini, bu nedenle görünürde alt işverenlik ilişkisi kurulmakla birlikte işçinin seçimi, denetimi, disiplin cezası uygulanması ve hatta ... sözleşmesinin fesih yetkisinin asıl işverende olduğunu, asıl işveren ve alt işveren işçilerinin aynı işte beraber çalıştığını, Bankanın yaptığı bu ayrım sebebiyle 4 aylık ücret tutarında tazminat talep ettiklerini, davalılar arasındaki ilişki muvazaalı olduğundan davacının davalı Bankanın işçisi sayılması ve davacının ücret farkı alacaklarının ödenmesi gerektiğini, davalı Bankada her yıl 4 ücret tutarında ikramiye verildiğini, davalı Bankada çalışan işçilere verilen ücret esas alınarak işe giriş tarihinden itibaren temettü alacağı ödendiğini, yılda 2 kez giyim yardımı yapıldığını, davalı Banka Personel Yönetmeliği'nde düzenlendiği üzere banka personeline ödenen tazminatlar ve yardımlar içinde mesken yardımının yer aldığını, Vakıf Emeklilik ve ... Sigortadan üç ayda bir şube tarafından kesilen poliçelere ilişkin prim ödemesi yapıldığını, davacının davalı Bankanın işçisi olduğunun tespiti hâlinde eşitlik ilkesinin gereği olarak geriye dönük ücret eki niteliğinde ve düzenli olarak yapılan yardımların davacıya da yapılması gerektiğini, davalı Banka Personel Yönetmeliği'nin personel listesinde güvenlik görevlisinin de olduğunu ileri sürerek davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun ve davacının baştan itibaren davalı Bankanın personeli olduğunun tespiti ile ayrımcılık tazminatı, fark ücret, ikramiye, temettü, giyim yardımı, mesken tazminatı ve prim yardımı alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... Güvenlik Şirketi vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirket ile davalı Banka arasında 24.12.2010 tarihli Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını, davalı Şirketin bu sözleşme uyarınca davalı Bankanın güvenlik işlerini üstlendiğini, davacının 13.01.2011 tarihli ... sözleşmesi gereğince 14.01.2011 tarihinde davalı Şirket nezdinde davalı Vakıfbankın ... Şubesinde güvenlik görevlisi olarak işe başladığını, davacının muvaazaya ilişkin iddialarının doğru olmadığını, müvekkili Şirketin ihale ile ... alan alt işveren olduğunu, ihale kapsamında güvenlik hizmet işini üstlendiğini ve ihale ile sınırlı olarak işi yürüttüğünü, davalı Şirket ile davalı Banka arasındaki ilişkinin gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, taraflar arasında, yapılan hizmet sözleşmesinde muvazaa oluşturacak herhangi bir husus olmadığını, davalı Şirketin ihale kapsamında işi üstlendiğini, yapılan ihalenin muvazaalı yapıldığına ilişkin ... bir idari soruşturma veya açılmış bir idari dava bulunmadığını, konuyla ilgili 4857 ... Kanunu’nun (4857 ... Kanun) açık ve yasaklayıcı hükümlerinin, kamu kurumlarının kuruluş kanunlarına eklenen ’’yapmak veya yaptırmak’’ şeklinde genel hükümlerle fiilen aşıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
2. Davalı Banka vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı Banka bünyesinde değil davalı Şirket bünyesinde işe başlayıp çalıştığını, işvereninin davalı ... Güvenlik Şirketi olduğunu, davacının işvereni olan Şirket tarafından davalı Bankada görevlendirerek tüm yasal işlem ve ödemelerin davalı Şirket tarafından yapıldığını, husumet itirazında bulunduklarını, davacının davalı Şirket ile yapılan hizmet alımına ilişkin sözleşme kapsamında davalı Şirketin personeli olarak davalı Bankada çalıştığını, müvekkili Şirket ile davalı Banka arasında destek hizmetleri alımına ilişkin yapılan sözleşme kapsamında, ilgili mevzuata uygun şekilde yapılan çalışmada muvazaa iddiasının kabul edilemeyeceğini, davalı Bankada çalışan özel güvenlik görevlilerinin Bankanın kadrolu elemanı olmayıp, özel güvenlik hizmeti alımlarına dair güvenlik şirketleri üzerinden hizmet satın alım yoluyla çalıştırıldığından, davacıya ait şahsi sicil dosyası ve diğer belgelerin davalı Bankada bulunmadığını, davalı Bankanın güvenlik hizmetlerini kendi bünyesinde kadrolu güvenlik görevlileri vasıtasıyla sağlanmakta iken 01.11.2005 tarih ve 25983 ... Resmî Gazete'de yayımlanan 5411 ... Bankacılık Kanunu'nun (5411 ... Kanun) (13.02.2011-6111/144 maddesiyle değişik) ’’Destek Hizmet Kuruluşları’’ başlıklı 35 inci maddesi, buna ilişkin olarak Resmî Gazete'nin 05.11.2011 tarih ve 28106 ... nüshası ile yayımlanarak yürürlüğe giren Bankaların Destek Hizmeti Almalarına İlişkin Yönetmelik ve 10.....2004 tarihli ve 5188 ... Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun (5188 ... Kanun) esaslarına göre; ... Güvenlik Şirketi ile 16.09.2005 tarihinde, ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile 27.....2005 tarihinde imzalanan ilk sözleşmeler kapsamında maddelerde de belirtildiği gibi Özel Güvenlik Şirketlerinden hizmet satın alımıyla yürütülmeye başlandığını, devamında yenilenen sözleşme ile muhtelif tarihlerde imzalanan Ek Protokoller ile hizmet alımına devam edildiğini, 5188 ... Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir." hükme istinaden bu uygulamaya geçildiğini, özel güvenlik hizmeti satın alımına başlanılan 2005 yılından itibaren banka bünyesine kadrolu güvenlik görevlisi alımı yapılmadığını, bugün itibarıyla davalı Banka bünyesinde 2005 yılından önce işe girmiş olan, toplamda sadece 9 kadrolu güvenlik personeli çalıştığını, güvenlik şirketleriyle yapılan sözleşmelerde özel güvenlik görevlilerinin çalışma koşullarına ilişkin hükümlerin, yönetim hakları çerçevesinde konulduğunu, ayrıca 4857 ... Kanun çerçevesinde davalı Banka asıl işveren konumunda olduğundan alt işveren nezdinde çalışan güvenlik görevlilerinin hak ve alacakları yönünden müteselsil sorumluluğu bulunduğundan, özel güvenlik hizmet sözleşmesine, alt işverenlerin sözleşme konusu ile ilgili çalıştıracağı güvenlik görevlilerinin sorumlulukları ve ücret ödemeleri ile ilgili hususların düzenlendiğini, ... sözleşmelerinin Özel Güvenlik Şirketleri ile güvenlik görevlileri arasında imzalandığını, ücret, fazla çalışma ve diğer tüm ödemelerin davalı Şirket tarafından yapıldığını, muvazaa iddiasının dayanaksız olduğunu, davacının davalı Bankanın çalışanı olarak kabul edilemeyeceğini, buna bağlı olarak davacının talep ettiği ilave ödemelerin yapılamayacağını, davacının işe başlarken, hangi şartlarda işe başladığını, imzaladığı ... sözleşmesi çerçevesinde kendisine ne tür haklar verildiğini, yaptığı ... ne olursa olsun, nerede, hangi kurumda görevlendirilirse görevlendirilsin sadece davalı Şirket ile imzaladığı ... sözleşmesinin sağladığı imkanlardan faydalanacağını bilerek işe başladığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Bankanın kadrolu olarak çalıştırdığı sendikalı güvenlik görevlilerinin olduğu, aynı zamanda davalı Bankanın alt işveren aracılığı ile kendi kadrolu güvenlik personeli ile aynı görevi yapmak üzere işçi temin ettiği, dinlenen tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere güvenlik görevlisi başvurularının davalı Bankaya CV göndermek sureti ile yapıldığı ve davalı Banka nezdinde mülakata tâbi tutuldukları, işe alım için kabul gören adayların alt işverene yönlendirilmek sureti ile alt işveren sigortalısı olarak davalı Bankada çalışmaya başladığı, ... ve talimatların davalı Banka müdür ve yetkililerinden alındığı, kadrolu güvenlik personelinin yaptığı işin aynısını alt işveren sigortalısı olarak çalışan güvenlik görevlilerinin yaptığı, işe alım, ... ve talimat gibi asıl işe dair tüm hak ve yetkilerin davalı Bankada olduğu bu nedenle davalı Banka ile alt işveren arasında kurulan ilişkinin en başından beri muvazaalı olduğu ve davacının başlangıçtan beri davalı Bankanın asıl işçisi olarak çalıştığı ve davacının davalı Vakıfbank TAO çalışanı olduğunun tespiti talebinin kabulü gerektiği, ancak, talep edilen alacak kalemlerinden toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan sosyal haklar neticesinde sendikaya üye olan veya sendikal haklardan yararlanmak için dayanışma aidatı ödeyen işçilerin yararlandığı, her ne kadar muvazaa kabulüyle davacının başlangıçtan beri davalı Banka işçisi olduğu kabul edilmişse de davacının toplu ... sözleşmesinin tarafı olan BASS Sendikasına üye olduğunu ispat edemediği, muvazaa kabul edilse de davacının kendiliğinden toplu ... sözleşmesi kapsamında ve toplu ... sözleşmesi ile belirlenen ücretten yararlanamayacağı, yapılan bu tespit ve değerlendirmeye göre, davacının ayrımcılık tazminatı, ücret fark alacağı, ikramiye, temettü, giyim yardımı, mesken tazminatı ile prim ücreti alacaklarına sendikaya üye olmaması ve dayanışma aidatı da ödememesi nedeniyle hak kazanamadığı ve bu taleplerin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Banka vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; muvazaanın varlığının doğru olarak tespit edildiğini, sendikal hakları ile toplu ... sözleşmesinde düzenlenen ve davalı Vakıfbankın Personel Yönetmeliği'nde düzenlenip internet sitesinde ilan edilen talep haklarının da hüküm altına alınması gerektiğini, Vakıfbank Personel Yönetmeliği'nde dava konusu tüm alacak taleplerinin düzenlendiğini banka personeli sayılan davacının bu Yönetmelik gereği alacaklarının kabulü gerektiğini, taleplerin tamamının kaynağının sendika üyeliği veya toplu ... sözleşmesi olmadığını, Personel Yönetmeliği'nde de düzenlendiğini, muvazaalı ilişki nedeniyle davacının sendika üyeliğinin engellendiğini, İlk Derece Mahkemesi kararı ile davalıların kendi muvazaalarından yararlanmalarına sebep olunduğunu ileri sürerek kararın ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Banka vekili; muvazaa iddiasının reddi gerektiğini, husumet itirazında bulunduklarını, davacının, davalı Bankanın çalışanı olmadığını, menfaat birliği içindeki tanık beyanlarının dikkate alınamayacağını, müvekkili Banka işyerlerinde dava tarihinde alt işveren işçisi olarak çalışan güvenlik görevlisi sayısının 1200 civarında olduğunu, dava tarihi itibarıyla Bankada çalışan kadrolu güvenlik görevlisi sayısının ise beş olduğunu, 2000 yılından sonra işe alınan kadrolu güvenlik görevlisi bulunmadığını, davacının yardımcı işte çalıştığını, Bankanın aldığı işletmesel karara uygun hareket ettiğini, bünyesinde yeniden kadrolu güvenlik elemanı istihdam etmediğini, ihale ile işi alt işverene verdiğini, yardımcı işlerin 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesi ile alt işverene verilebileceği açıkça düzenlenmişken, müvekkil Bankanın yardımcı işte işçi temini amaçlamasının mümkün olmadığını, bankaya işe girmeden önce CV gönderilmesi iddiası açısından; davalı Bankanın internet sitesine girildiğinde İnsan Kaynakları sekmesi altında "Siz de VakıfBank ailesinin bir bireyi olmak için özgeçmişinizi buradan oluşturabilirsiniz." açıklamasının yer aldığını ve dileyenlerin buradan Bankaya CV'lerini gönderdiğini, bunun herhangi bir denetim ve engele bağlı olmadığını dolayısıyla sadece bu husustan yola çıkılarak sonuca varılamayacağını, Bankada mülakat yapılmadığını, bu iddiaların dayanaksız olduğunu, bankanın güvenlik görevlilerini denetlemesinin güvenlik gibi önemli bir işin icrasında yasal yükümlülük olduğunu, 5411 ... Kanun'da yapılan değişiklik, ilgili yönetmelikler ve 5188 ... Kanun esaslarına göre; ... Güvenlik Şirketi ile 16.09.2005 tarihinde, ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile 27.....2005 tarihinde imzalanan ilk sözleşmeler kapsamında Özel Güvenlik Şirketlerinden hizmet satın alımı yoluyla güvenlik işinin yürütülmeye başlandığını, 24.12.2010 tarihinde yenilenen sözleşme ile muhtelif tarihlerde imzalanan ek protokollerle hizmet alımına devam edildiğini, muvazaa iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacının Vakıfbank çalışanı olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp, buna bağlı olarak davacının talep ettiği ilave ödemelerin yapılamayacağını, davalı Bankanın davacıyla ... sözleşmesi imzalamadığını, davacı tanık beyanlarının yönlendirmeye dayalı olduğunu, her ... sözleşmesinin ve çalışma sürecinin bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacının davalı Banka ile değil, güvenlik şirketiyle ... sözleşmesi imzaladığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda, güvenlik görevlilerinin ... başvurularının davalı Bankaya yapıldığı, ... görüşmelerini ve işe alımları Bankanın gerçekleştirdiği, daha sonra alt işverenle sözleşme imzalandığı, yıllık izin, mazeret izni gibi hususları davalı Bankanın düzenlediği, bankanın aynı işi yapan kadrolu güvenlik görevlilerinin de bulunduğu, davalı Banka ile alt işverenler arasında yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçladığı, işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi veya mevzuattan kaynaklanan ... veya kollektif haklarını kısıtlamaya, ortadan kaldırmaya yönelik olduğu, alt işveren uygulamasının işçi teminine yönelik olduğu, dolayısıyla davalı asıl işveren ile alt işverenler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığı ve aradaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, davacının davalı Bankanın işçisi olduğunun tespitinde kanuna aykırı bir yön görülmediği, davacı sendika üyesi olmadığı gibi dayanışma aidatı ödemediğinden toplu ... sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağı, yine banka kadrolu personeli olup sendikasız çalışan emsal personel bulunmadığı anlaşıldığından, ücret farkı ve eşitlik ilkesine aykırılıktan ... ayrımcılık tazminat talebi ile toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan diğer taleplerinin reddedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı ve davalı Banka vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Banka vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Banka vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı Banka ile davalı ... Güvenlik Şirketi ve dava dışı güvenlik şirketleri arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, muvazaanın varlığı hâlinde davalı Bankanın işçisi sayılan davacının dava konusu alacak kalemlerine hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 ... Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 ... Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:
"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."
3. 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrası ise şöyledir:
"Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez."
4. 6098 ... ... Borçlar Kanunu'nun "Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler" başlıklı 19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
"
5. 4857 ... Kanun'un 5 ve 32 nci maddeleri, 6356 ... Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.
6. 27.09.2008 tarihli ve 27010 ... Resmî Gazete'de yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c), (g) ve (ğ) bentleri ile 4 ve 12 nci maddesinin ikinci fıkrası.
7. 5188 ... Kanunun "Özel Güvenlik İzni" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ilgili bölümleri şöyledir:
"Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır...
Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir."
8. 5411 saylı Kanun'un 13.02.2011 tarihli ve 6111 ... Kanun'un 144 üncü maddesi ile değişik "Destek Hizmet Kuruluşları’’ kenar başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Bankalar destek hizmeti almadan önce, alacakları destek hizmetinden doğabilecek riskler ile bunların yönetilmesine, beklenen fayda ve maliyetin değerlendirilmesine ilişkin, gerektiğinde Kuruma ibraz edilmek üzere, yazılı bir rapor hazırlar. Münhasıran bankaların yönetim kurullarınca veya iç sistemlerinde yer alan birimlerce icra edilmesi gereken faaliyetler ile işlemlerinin muhasebeleştirilmesi ve finansal raporlarının düzenlenmesi faaliyetleri destek hizmetine konu edilemez. Alınacak destek hizmeti, bankaların yasal yükümlülüklerini yerine getirmelerini, ilgili düzenlemelere uymalarını ve ... biçimde denetlenmelerini engelleyici nitelikte olamaz. Kurul, gerektiğinde bankaların destek hizmeti alabilecekleri konuları belirlemeye veya banka ya da banka grupları itibarıyla destek hizmeti alınabilecek konuları sınırlandırmaya, yasaklamaya ya da sorumluluk sigortası yaptırılmasını zorunlu tutmaya veya alınacak hizmetin niteliğine göre bu hizmeti sunacak destek hizmeti kuruluşları ile diğer hizmet sağlayıcılarının bu hizmetleri sunarken uymaları gereken usul ve esasları belirlemeye, bunları yetkilendirmeye veya bu hizmetlerin alınmasını izin koşuluna bağlamaya yetkilidir."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı Banka vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Taraflar arasında davalı Banka ile davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna çalışmasının bildirildiği davalı ... Güvenlik Şirketi arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
3. 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 ... Kanun'dan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
4. Muvazaa ise 6098 ... Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.
5. Ayrıca asıl işverenin, işçilerin işe alınmasına ilişkin süreçte işe alım kriterlerinin bulunup bulunmadığı veya görev yerlerinin değiştirilmesiyle ilgili bazı yetkileri uhdesinde tutması ... başına muvazaanın varlığını göstermeyeceği gibi işin yürütümü gereği asıl işveren yetkililerinin de işçilere ... ve talimat vermesi gereken durumlar ortaya çıkabilecektir. Bu doğrultuda, hizmet alım sözleşmesi ile üstlenilen ... kapsamında çalışan işçiye, işin yürütümü ile ilgili asıl işveren yetkililerince verilen ... ve talimatların ve asıl işverenin yönetim ve denetim ... kapsamında yaptığı işlemlerin, ... başına asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.
6. Somut uyuşmazlıkta İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince, davalı Banka ile davalı Güvenlik Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan itibaren davalı Bankanın işçisi olduğu kabul edilmiştir. Bu kabulün gerekçesi, davalı Bankanın kadrolu olarak çalıştırdığı sendikalı güvenlik görevlileri olmasına rağmen alt işveren aracılığı ile kendi kadrolu güvenlik personeli ile aynı görevi yapmak üzere işçi temin etmesi, güvenlik görevlisi başvurularının davalı Bankaya CV gönderilerek yapılması ve mülakatların davalı Bankada yapılması olarak gösterilmiştir. Mahkemelerce ayrıca Banka Destek Hizmetleri Başkanlığının ... Şubesi Müdürlüğüne yazdığı 11.01.2011 tarihli ve 55 ... "Özel Güvenlik Görevlisi Ataması" başlıklı yazıdaki "Müdürlüğünüz ihtiyacına binaen alınacak olan özel güvenlik görevlileri Valilik Komisyon iznini müteakip Sözleşme gereğince EKOL firması tarafından göreve başlatılacaktır.’’ açıklama doğrultusunda işe alım için kabul gören adayların Banka tarafından alt işverene yönlendirilip alt işveren sigortalısı olarak çalışmaya başladığı, ... ve talimatların Banka müdür ve yetkililerinden alındığı, kadrolu güvenlik personelinin yaptığı işin aynısını alt işveren sigortalısı olarak çalışan güvenlik görevlilerinin yaptığı hususları belirlenmiş ve muvazaanın varlığı için gerekçe olarak kabul edilmiştir.
7. Dosya kapsamında incelenen belgelere göre; davalı Bankanın en son 2000 yılında kadrolu güvenlik görevlisi alımı yaptığı, sonrasında kadrolu alım gerçekleştirmediği tespit edilmiştir. Davalı Banka, güvenlik hizmetlerini kendi bünyesinde kadrolu güvenlik görevlileri vasıtasıyla sağlanmakta iken 5411 ... Kanun'un "Destek Hizmet Kuruluşları’’ başlıklı 35 inci maddesi, buna ilişkin olarak Resmî Gazete'de 05.11.2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Bankaların Destek Hizmeti Almalarına İlişkin Yönetmelik ve 5188 ... Kanun esaslarına göre; ... Güvenlik Şirketi ile 16.09.2005 tarihinde, dava dışı ... Güvenlik Hizmetleri AŞ ile 27.....2005 tarihinde imzalanan ilk sözleşmeler kapsamında Özel Güvenlik Şirketlerinden hizmet satın alımına başlandığını, devamında yenilenen sözleşme ile muhtelif tarihlerde imzalanan Ek Protokoller ile hizmet alımına devam edildiğini savunmuştur. Dosyaya davalı güvenlik şirketi ile yapılan özel güvenlik hizmet alım sözleşmeleri sunulmuştur.
8. Güvenlik görevlisi başvurularının davalı Bankaya CV göndererek yapıldığı ve davalı Banka nezdinde mülakata tâbi tutuldukları, Destek Hizmetleri Başkanlığının 11.01.2011 tarihli ve 55 ... "Özel Güvenlik Görevlisi Ataması" başlıklı yazısındaki açıklamalara göre davalı Banka tarafından işe alım için kabul gören adayların alt işverene yönlendirilerek alt işveren sigortalısı olarak Bankada çalıştırıldığı ileri sürülmüş ise de, davalı Banka işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının ifa ettiği bu görev yardımcı ... kapsamındadır. Kararın İlgili hukuk bölümünün (7) ve (8) numaralı paragraflarında yer verilen kanuni düzenlemeler karşısında, davalı Bankanın özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alımı yoluyla güvenlik hizmeti sağlamasına engel bir durum bulunmamaktadır. Diğer yandan, Vakıflar Bankası TAO Destek Hizmetleri Başkanlığının 11.01.2011 tarihli iç yazışma metni de, güvenlik hizmeti alım işinin hukuki dayanaklarından birisi olan 5188 ... Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifadesini bulan "Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır..." düzenlemesinin bir yansımasıdır. Söz konusu metnin muvazaa olgusuna delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
9. Dava konusu hizmet alım sözleşmesi kapsamındaki ..., banka güvenliği olup güvenlik personelinin; para naklinde, şubelerin korunmasında, şubelerin açılıp kapanması, anahtarının verilmesi, Bankanın üst yönetiminin yakın güvenliğinin sağlanması gibi bir çok kritik noktada görev icra ettiği düşünüldüğünde çalışacak personelin güvenilir olması ve bu işin gerektirdiği nitelikleri taşıması olmazsa olmaz bir koşuldur. Bu çerçevede davalı Bankanın işyeri güvenliği nedeniyle işin kontrolünü yapması ve işe alımı yapılacak güvenlik görevlilerinin alt işverenin yanında Bankanın da sıkı denetiminden geçirilmesi hayatın olağan akışına uygundur.
10. Belirtmek gerekir ki güvenlik hizmetinin aksamadan yürütülmesi bakımından yıllık ücretli izin ve mazeret izinlerinin asıl işveren Bankanın bilgisi dâhilinde kullandırılması da olağandır. Davalı Bankaya ait işyerinde güvenlik hizmetinin icra edilmesi, işyeri düzeninin belirlenmesi ve güvenliğin kesintisiz devamını sağlama amacı taşıdığından, davalı Banka yetkililerinin (ve Banka müdürünün) alt işveren işçilerine işin yürütümü ile ilgili olarak ... ve talimatlar vermesi veya yönetim ve denetim ... kapsamında yaptığı işlemler de somut olayda muvazaanın varlığını göstermez.
11. Açıklanan usul ve esaslara göre değerlendirme yapıldığında dava konusu banka güvenlik işinin asıl işten bağımsız yardımcı ... olduğu ve taraflar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı açıktır. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
05.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.