"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2083 E., 2023/2649 K.
KARAR : Davacının istinaf başvurusunun esastan reddi, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Zonguldak 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/156 E., 2021/492 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ... Bakanlığına ait Karadeniz Ereğli Devlet Hastanesinde farklı alt işverenlerde sigortalı olarak daimi şekilde çalıştığını, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca alt işverenler bünyesinde her ne kadar sterilizayon işçisi olarak görünse de fiilen hasta bakıcı olarak çalıştırıldığını, müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca hastaların ameliyata hazırlanması, ameliyat önlüğünün giydirilmesi, ameliyathane yatağının hazırlanması, hastanın ameliyat masasına yatırılması, ameliyatla ilgili pozisyon verilmesi, ameliyat için yapılması zorunlu bölgesel vücut temizliği yapılması, ameliyat sonrası hastanın masadan sedyeye taşınması, ameliyat malzemelerinin sterilize edilmesi ve taşınması, hastaların kan ve idrar örneklerinin gönderilmesi, skopi cihazı kullanımı, vefat eden hastaların taşınması, sedyelerin taşınması, ped ve havluların hazırlanması, yarı steril alandan kirli alana hastaların taşınması, ameliyat sonunda hastanın batikon ile sterilize edilmesi ve alanın kapatılması, ameliyathanede kullanılan yeşil örtülerin katlanması ve sterilizasyona hazırlanıp steril edilmesi gibi işleri yaparak doktor ile hasta arasında köprü görevi gördüğünü, davalı, sayılan işleri alt işveren aracılığıyla yaptırsa da söz konusu işlerin Hastanenin asli ve sürekli işleri olduğunu, sayılan işlerin alt işverene devredilecek yardımcı işlerden değil, davalı Bakanlık bünyesindeki Hastanenin vermiş olduğu sağlık hizmetlerinin yürüyebilmesi için zorunlu işlerden olan asıl işler olduğunu, müvekkilinin Sağlık Bakanlığının asli ve sürekli işçisi olduğunu, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun (6772 sayılı Kanun) uyarınca davacıya ilave tediye ödemesi yapılması gerekirken yapılmadığını belirterek ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak davacının kamu işçisi olmadığını ve bu sebeple bu hakkının olmadığını, davacının Sağlık Bakanlığının kadrolu işçisi olmadığı gibi sözleşmeye dayalı işçisi de olmadığını, İdarenin ancak ve ancak hizmet alımı işinin gereği gibi yerine getirilip getirilmediğini denetleme ... bulunduğunu, davacının çalıştığı firmalar ile müvekkili İdare arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasına katılmadıklarını, davacının müvekkili İdarede dezenfeksiyon ve sterilizasyon personeli olarak çalıştığını, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetlerinin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler kapsamında görülmediğini ve davacının muvazaa iddiasının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; yapılan keşif ve gözlemler ve sonrasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacının ihale kapsamında alt işverene devredilen dezenfekte ve sterilizasyon işlerinde çalışmadığı, ağırlıklı olarak ameliyathane içerisinde ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli olarak davalı Bakanlığın asıl işlerinde çalıştırıldığı, buna göre davalı ile dava dışı şirket arasında kurulan ilişkinin davacı açısından muvazaalı olduğu, iş sözleşmesinin başından itibaren asıl işveren ile kurulmasından dolayı hak edilen ve ödenmeyen ilave tediye alacağının hüküm altına alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2017/48 Esas Sayılı dosyasından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava dosyasında talep edilen miktar olan 3.000,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla feragat edildiğini, müvekkilinin feragat ettiği 3.000,00 TL’lik miktarın da işbu davada zamanaşımına uğrayan kısım içerisinde değerlendirilerek hesaplama yapılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; 4857 sayılı İş Kanunu'na (4857 sayılı Kanun) göre işçi vasfında olan kimselere her yıl için birer aylık istihkakları tutarında ilave tediye yapılacağının öngörüldüğünü; belirtilen statüde olmayan davacıya ilave tediye ödenmesi mümkün olmadığını, davalı İdarenin ihaleyi kazanan yüklenici firmalarla hizmet alımı sözleşmesi yaptığını, davacının nezdinde çalışmış olduğu firmalar ile müvekkili İdare arasında hiyerarşik bir bağ olmadığını, çalışanlarının sözleşme gereğinin düzgün yerine getirilmesi amacıyla denetlenmesi; alt işverenlerin sürekli değişmesine rağmen işçinin değişmemiş olmasının hizmet alımı sözleşmesinin muvazaalı olduğu anlamına gelmediğini, davacının yaptığı işin asıl iş olmayıp asıl işin yürütülmesini sağlayan yardımcı iş niteliğinde olduğunu, davacının sözleşme ve eklerinde ayrıntılı olarak tanımlananın haricinde başkaca bir işte çalıştırılmadığını, tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, ilave tediye alacağının brüt ücret üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu ileri sürerek istinafa başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; yapılan keşif ve gözlemler ve sonrasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacının ihale kapsamında alt işverene devredilen dezenfekte ve sterilizasyon işlerinde çalışmadığı, ağırlıklı olarak ameliyathane içerisinde ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli olarak davalı Bakanlığın asıl işlerinde çalıştırıldığı, buna göre davalı ile dava dışı şirket arasında kurulan ilişkinin davacı açısından muvazaalı olduğu, davacı işçinin belirtilen talep konusu hizmeti süresince işçi teminine yönelik hizmet alım sözleşmeleri kapsamında ancak sözleşme dışı asıl işlerde çalıştığı ve davacı işçinin bu dönemde 6772 sayılı Kanun kapsamında olan davalı kamu işvereninin asıl işçisi sayılıp hak kazandığı ilave tediye ücretinin ödenmesi gerektiği, İlk Derece Mahkemesince itibar edilen ve hükme esas alınan rapor ile F.E. isimli çalışan memur olduğundan ve davacı işçiye emsal olamayacağını ancak davalının bu konuda istinaf talebi bulunmadığı bu nedenle bu konuda kaldırma kararı verilmediğini, davacı yanın arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarihe kadar alacaklarını talep edebileceği ve arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarih ile dava tarihi arasında arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediği; bu nedenle 2020 yılı ilave tediye alacağının toplam alacaktan düşülmesi gerektiği gerekçeleri ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının ilave tediye alacağının emsal işçi olan F.E'nin ücretine göre belirlenmesi gerektiğini, bu yönde tesis edilen kararların onandığını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının alt işveren işçisi olduğu ve hizmet alım sözleşmesinde muvazaa bulunmadığını, ilave tediye talebinin reddi gerektiğini, davacının yaptığı işlerin kamu idarelerince hizmet satın alma yoluyla gördürülebilecek işler arasında bulunduğunu, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan bütün idarelerin bu hizmetleri satın alma yoluyla gördürebildiğini, davacının yaptığı işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu; bu nedenle ispatlanamayan muvazaa iddiasının kabul edilemeyeceğini, davacının ücretine esas alınan F.E'nin davacıya emsal olamayacağını belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı, buna göre davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı, hak kazandığı takdirde hesaplamaya esas alınması gereken ücret konularına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları, 6772 sayılı Kanun'un 1 vd. maddeleri.
3. Dairemizin 14.12.2023 tarihli ve 2023/14253 Esas, 2023/19649 Karar sayılı ilâmı.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki (3) ve (4) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmelerinde hizmet konusunun “sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işi” olarak belirtilmesine, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işinin yardımcı iş niteliğinde olmasına ve hizmet alım yoluyla gördürülebilmesine karşın davacının bu yardımcı iş kapsamı dışında asıl iş niteliğinde başka işlerde çalıştırıldığı dosya kapsamı ve tanık beyanları ile sabittir. Bu durumda; davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının ilave tediye ücretine hak kazandığının kabulünde hata bulunmamaktadır.
3. Davacı vekilinin 19.11.2020 tarihli beyan dilekçesinde, davacı ile aynı işi yaptığı belirtilen, kadrolu çalışan F.E'nin talep konusu alacağın hesaplanmasında emsal işçi olarak kabul edilebileceğinin bildirildiği, bilirkişi raporunda da bu çalışanın ücret bordrolarından yararlanılarak ilave tediye ücreti alacağının hesaplandığı görülmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden emsal işçi olduğu bildirilen bu personelin 2014 yılı sonrasında Hastanenin Toplum Ruh Sağlığı biriminde görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı İdare tarafından sunulmuş F.E. isimli personelin 2014 yılı sonrası ücret bordroları incelendiğinde; bu kişinin 2020 yılının Ocak ayı itibarıyla 20 yıl 5 ay kıdemi olduğu görülmekte ve sendika üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının ise sendika üyesi olup olmadığı dosya kapsamından tespit edilememektedir.
4. Bu açıklamalar ışığında Mahkemece, her ne kadar F.E. isimli personel emsal işçi olarak kabul edilip hüküm altına alınan ilave tediye ücreti alacağının hesabında bu personelin ücret bordrolarından yararlanılmış ise de gerek davacıya göre daha uzun süredir çalışması, gerek sendikalı olması gerekse de 2014 yılı sonrasında çalıştığı birimin değiştirilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, davacı bakımından emsal işçi olmadığı anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesince bu hususun istinaf sebebi olarak bildirilmediği gerekçesiyle kararın kaldırılmadığı belirtilmiş ise de, Dairemizce temyiz incelemesi yapılan dosyalarda; yapılan iş, kıdem, sendika üyesi olup olmama gibi unsurlar değerlendirilerek işyerinde davacıya emsal işçi olup olmadığı belirlenmesi, emsal işçi olması hâlinde ilave tediye alacağı emsal işçinin ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınması; emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise ilave tediye ücreti alacağı davacının fîîlen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği gerekçeleriyle bozma kararları tesis edilmiştir. Mahkemece, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda emsal işçi araştırması yapılmak suretiyle varsa emsal işçi ücreti dikkate alınarak, emsal işçi yoksa davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplama yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
01.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.