"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 12. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... ... Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinini başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Kuruma bağlı kömür ocağında tamir ustası olarak 24.08.2011 tarihinden ... sözleşmesinin bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiği 30.09.2020 tarihine kadar değişen alt işveren şirketler nezdinde kesintisiz çalıştığını, ... ... Mahkemesinin 2019/711 Esas sayılı dava dosyasında 21.08.2019 tarihine kadar olan dönem için ilave tediye ücret alacağının kabulüne karar verildiğini ... sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ilave tediye ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının yaptığı işin asıl ... değil yardımcı ... olduğunu, Kurum ile davacı arasında bir bağ ve sözleşme bulunmadığını, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini; davacı, 30.09.2020 tarihinde ... sözleşmesinin sona erdirildiğini iddia etmiş ise de yeni ihaleyi alan ... Tem.Bilg.İnş.....Ltd.Şti-... Boya ... Tem.Enerji AŞ ... ortaklığında hâlen çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple feshe bağlı haklar yönünden davanın reddi gerektiğini, dava konusu ihalenin muvazaalı olduğu hususunda herhangi bir tespit veya karar bulunmadığını, her bir sözleşme döneminin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı Kurum tarafından alt işverenlere verilen işin yardımcı ... niteliğinde olduğu, davalı Kurum ile ihbar olunan şirketler arasında muvazaalı olmayan geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin olduğu, davacının yeni ihaleyi alan şirketler bünyesinde çalışmaya devam ettiği ve ... sözleşmesinin feshedilmediği, değişen alt işverenler bünyesinde çalışmaya devam eden işçinin feshe bağlı alacakları talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı Tarafın İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; davacının 27.10.2020 tarihindeki feshe ilişkin hukuki süreci başlattıktan sonra 28.11.2020 tarihinde yeni ihaleyi alan ... ortaklığında işe başladığını, davacının çalıştığı her iki ihale dönemi arasında makul süreyi aşan bir boşluk olduğunu buna göre işyeri devrinden söz edilemeyeceğini ve davacının feshe bağlı alacaklara hak kazandığını, ilave tediye alacağının kabulüne karar verilmesi gerektiğini, muvazaalı şekilde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Tarafın İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; İlk Derece Mahkemesince isabetli şekilde davanın reddine karar verilmiş ise de lehlerine hükmedilen vekâlet ücreti yönünden kararın hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönden ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.12.2021 tarihli ve 2021/11711 Esas, 2021/16013 Karar sayılı ilâmına göre periyodik bakım ve onarım ihalesi kapsamında tamirci olarak çalışan davacının hizmet alım sözleşmelerine uygun şekilde çalıştırıldığı, alt işverene verilen işin doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan bir ... olmayıp yardımcı ... kapsamında olduğu, davalı Kurum ile diğer dava dışı şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli şekilde kurulduğu, davalı ile ihale alan şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, davacının davalı Kurum işçisi sayılamayacağı ve ilave tediye ücreti alacağının reddine ilişkin İlk Derece Mahkemesince verilen kararın yerinde olduğu; feshe bağlı alacaklar yönünden davacının hizmet cetveline göre ... sözleşmesi 30.09.2020 tarihinde feshedilen davacının, ihaleyi yeni alan Şirket nezdinde 05.10.2020 tarihinde yeniden çalışmaya başladığı, arada geçen sürenin makul süre olduğu ve yapılan işlemin işyeri devri niteliğinde bulunduğu, davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, dava dilekçesinde iddia edilen 30.09.2020 tarihinden sonraki bir dönem olan 27.10.2020 tarihinde ... sözleşmesinin feshedildiği ve yeniden 28.11.2020 tarihinde yeni alt işveren nezdinde çalışmaya başladığı, arada geçen sürenin makul süre olarak kabul edilemeyeceğini belirtilmiş ise de davacının dava dilekçesi ile ... sürdüğü talebi ile bağlı olduğu, istinaf aşamasında bu talebini genişletemeyeceği; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin hatalı olduğu ve davalının bu yöndeki istinafının kabulü gerektiği gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ... Genel Müdürlüğü ile davacının hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştığı dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile davacının feshe bağlı alacakları talep ... olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 326 ncı maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 4857 sayılı ... Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları şöyledir:
"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu Toplu ... Sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez.”
3. 4857 sayılı Kanun'un "İşyerinin veya bir bölümünün devri" kenar başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir;
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan ... sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren ... sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut ... organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz"
4. 6772 sayılı Devlet Ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan işçilere İlave Tediye Yapılması Ve 6452 sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 inci Maddesinin Kaldırılması hakkında Kanun
'un 1 inci maddesi.
5. 27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin (Alt İşverenlik Yönetmeliği) "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre;
"Muvazaa:
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını
kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeyi" ifade eder.
6. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
" Muvazaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur."
7. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2021 tarihli ve 2019/(22)9-555 Esas, 2021/1509 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:
"...davacı, fesih olgusuna dayanarak eldeki davayı açtığından, dosyadaki bilgi ve belgeler doğrultusunda feshin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirleme yetkisi hâkime aittir. Hâkim, vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirerek bir sonuca varıp, bu sonuca uygun olarak hukuku kendiliğinden uygular.
..."3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta 30.11.2020 tarihinde dava şartı olan arabuluculuk faaliyetine girişen davacı, 11.12.2020 tarihinde arabuluculuk sürecinin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine işbu davayı açmıştır. 04.01.2021 tarihli dava dilekçesinde 24.08.2011 tarihinden itibaren davalı işyerinde tamirci ustası olarak çalıştığını ve 30.09.2020 tarihinde işine son verildiğini iddia etmiş; davalı ise ihale makamı olduklarını, davacının kendi işçileri olmadığını, davacının yeni ihaleyi alan işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğini, ... sözleşmesinin feshine ilişkin bilgileri olmadığını savunmuştur.
3. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile müvekkilinin işe giriş ve çıkış tarihlerini maddi hatalı olarak bildirdiklerini, davacının 01.01.2009 tarihinde işe başladığını, 27.10.2020 tarihinde ise ... sözleşmesinin feshedildiğini bildirmiştir.
4. İlk Derece Mahkemesince çalışmaya devam eden işçinin feshe bağlı alacakları talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının isabetli olduğu, davacının; 27.10.2020 tarihinde ... sözleşmesinin feshedildiği ve 28.11.2020 tarihinde yeni alt işveren nezdinde yeniden çalışmaya başladığı, arada geçen sürenin makul süre olarak kabul edilemeyeceğine yönelik istinaf sebebinin ise dava dilekçesi ile ... sürdüğü talebi ile bağlı olduğu ve istinaf aşamasında bu talebini genişletemeyeceği gerekçesiyle yerinde olmadığı kabul edilmiştir.
5. Her ne kadar davacı 30.09.2020 tarihinde ... sözleşmesinin feshedildiği iddiasıyla eldeki davayı açmış ise de, yargılama sırasında fesih tarihinde maddi hata yaptığını ifade etmiş olup kayıtlardan da son çalıştığı Şirketin ihale süresinin bitimi nedeniyle 27.10.2020 tarihinde feshedildiği, sonrasında davacının ihaleyi alan yeni alt işveren Şirket bünyesinde 28.11.2020 tarihinde yeniden çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.
6. Davacının çalıştığı son alt işveren Şirket olan Dervişoğlu Seyahat Ltd. Şti. bünyesindeki hizmeti 27.10.2020 tarihinde sona ermiş olup sonrasında çalışmasının 32 günlük bir kesintiye uğradığı gözetildiğinde, davacının ihaleyi alan yeni alt işveren ... Temizlik Ltd. Şti.-Yeşil ... Boya Teknik AŞ'de 28.11.2020 tarihinde başlayan çalışması yeni bir ... sözleşmesi niteliğindedir.
7. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden ve dosya kapsamına göre ihale süresinin sona ermesi işverene haklı nedenle fesih ... vermeyeceğinden, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
14.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.