"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 51. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... ... 22. ... Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait Bodrum/Muğla'da bulunan hastanede 01.07.2013 - 09.12.2014 tarihleri arasında kadrolu radyodiagnostik uzman hekim olarak çalıştığını, ücret alacaklarının eksik ödenmesi nedeniyle ... sözleşmesinin müvekkili davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, zira davacının ... aylık brüt ücreti 16.194,60 TL olup bunun üzerinde davacıya bakılan hasta ve yapılan ... ve işlemlere göre belirli hak ediş oranları karşılığında ücret ödenmesi gerekirken bakiye 124.162,99 TL ücret alacağının ödenmediğini, davacının hafta içi her gün 08.00-18.00 saatleri arasında 10 saat, cumartesi günleri ise 08.00-13.00 saatleri arasında olmak üzere haftalık 55 saat çalıştığını, ayrıca yaz aylarında ve 2014 yılı kış aylarında da her gece icap nöbeti tuttuğunu, özel mevzuat gereği haftalık çalışma süresi 35 saat iken yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini, davacının ... ... ve genel tatillerde Kurban Bayramı'nın ilk günü hariç işyerinde çalışmaya devam ettiğini, söz konusu çalışmasının karşılığının da ödenmediğini, davacıya şua izni ve yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını, ayrıca davalıya ait hastanede bir tane daha radyolog çalışmakta iken icap nöbetlerinin neredeyse tamamının davacı tarafından tutulduğunu, diğer uzmana icap nöbeti yazılmamasının eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil ettiğini ... sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, bakiye ücret alacağı, şua izni, fazla çalışma ücreti, ... ... ve genel tatil ücreti alacakları ile 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde yer alan ayrımcılık tazminatının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının serbest meslek makbuzu karşılığında hizmet verdiğini, taraflar arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığından davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, davacının hastanede baktığı her hasta için ücrete hak kazandığını, bunun karşılığının da davacı tarafından kesilen serbest meslek makbuzları karşılığında davacıya ödendiğini, davacının hak ediş oranlarına ilişkin iddialarının ispat edilemediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının her ... düzenli olarak 16.194,60 TL serbest meslek makbuzu kestiği ve bu makbuzun kendi inisiyatifinde olduğu, fazla hak edişi olması hâlinde fazla makbuz kesmesine engel bir durumun olmadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki ücretin aylık brüt 16.194,60 TL olduğu, davacının haftalık 50 saat çalıştığı, haftalık 35 saati aşan 15 saat fazla çalışmasının bulunduğu, davacının yılbaşı tatili ve Kurban Bayramı'nın ikinci günü dışındaki diğer bütün ... ... ve genel tatil günlerinde çalıştığı, ancak söz konusu çalışmaların karşılığının davalı tarafından ispatlanamaması nedeni ile davacının fazla çalışma ücreti ile ... ... ve genel tatil ücreti alacaklısı olduğu, ödenmeyen söz konusu alacakları nedeni ile yapılan feshin haklı nedene dayanmasından dolayı davacının kıdem tazminatına da hak kazandığı, davacının ayrıca yıllık izin ücreti ve şua izni ücretlerinin bulunduğu, davacının aylık ... ücret ile çalıştığı kabul edildiğinden ve belirlenen aylık brüt 16.194,60 TL ücretin ödendiği anlaşılmakla davacının bakiye ücret alacağının bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarında davacının çalıştığı hastanede davacı gibi başka bir radyolog uzmanının daha çalıştığı, ancak icap nöbetlerinin sadece davacı tarafından tutulduğu, işverenin bu ayrımı haklı kılan bir durumun varlığını ispat edemediğinden 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca eşit işlem ilkesine aykırılık tazminatının da hüküm alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili; davacının aylık ücretinin hatalı tespit edildiğini, davacının aylık ücret yanında baktığı hasta listesi üzerinden hesaplanacak hak ediş tutarının ödenmesi gerektiği hâlde ödenmediğini, davacının hak edişlerden kaynaklı bakiye ücret alacağının bulunmasına rağmen söz konusu talebin reddinin hatalı olduğunu ... sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; görev itirazlarının incelenmediğini, davacıyla müvekkili arasındaki hukuki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi olmadığını, bu nedenle işçi gibi işçilik alacaklarının hesaplanmasının hatalı olduğunu, hak edişli hekim sözleşmesi yapılan hekimlere verdikleri hekimlik hizmeti karşılığında gerek hastanenin normal çalışma saatlerinde gerekse normal çalışma saatleri dışında yaptıkları işlemlerden elde edilen tutarlardan hak ediş ödemesi yapıldığını, bu çalışma şeklinde hafta tatili, genel tatil günleri, dinî ve millî ... tatili veya fazla çalışma ayrımı yapılmadan yapılan işlemlerden ... ücretin kesilen makbuz karşılığında davacıya ödendiğini, 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağının ve ispat yükünün de bu durumu iddia eden işçide olduğunun düzenlendiğini, hekimin fazla çalışmış olduğu iddiasının bu tazminatın gerekçesini oluşturduğunu, halbuki buna karşılık fazla çalışma ücreti ödenmesinin hüküm altına alınmasının çelişki oluşturacağı gibi davacının fazla çalıştırılmış olduğu kabul edilseydi de bunun sonucunun ayrımcılık tazminatı olmayacağını ve davanın reddi gerektiğini ... sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Şirkete ait işyerinde haftanın 6 günü tam süreli, davalı Şirkete bağımlı olarak, davalı Şirketin emir ve talimatı ile aylık ücret karşılığı çalıştığı, taraflar arasındaki ilişkinin ... ilişkisinden kaynaklandığı, davalının bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, davacının ... sözleşmesinde aylık brüt 2.000,00 TL ... ücret ve ayrıca hasta sayısı, niteliği ve gelir paylaşımı oranlarına göre oluşacak artışların ödeneceği kararlaştırılmışsa da davacının sunduğu serbest meslek makbuzlarında belirtilen ücret miktarının sürekli ... aynı miktar olup aylık ücret miktarının brüt 16.194,60 TL olarak tespitinin isabetli olduğu, davacı tarafından 29.12.2017 tarihli duruşmada ücret alacağı talebi atiye bırakılmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince karşı tarafa atiye bırakma talebi konusunda diyecekleri sorulmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken karşı tarafa diyeceklerinin sorulmamasının hatalı olduğu, istinaf aşamasında davalı vekilinin 04.04.2022 tarihli dilekçe ile davacının ücret alacağını ve icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti taleplerini atiye bırakılması talebini kabul ettiklerini beyan etmesi karşısında söz konusu talepler hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği, davacının bir nevi parça başına ücret sistemine göre çalıştığı, bu nedenle %50 zam miktarına göre hesaplama yapmak gerekirken %150 zamlı miktara göre hesaplama yapılarak karar verilmesinin hatalı olduğu, 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre hükmedilecek tazminat için davalıya ait işyerinde dil, ırk, cinsiyet, engellilik, felsefi inanç, siyasal düşünce, din ve mezhep gibi nedenlerle davacıya diğer çalışanlardan farklı ve kasıtlı bir uygulamanın bulunması gerekmekte olup davacının talebinin bu madde kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davacının ayrımcılık tazminatına hak kazanmadığı, aksi hâlde dahi davalı tarafın her iki radyoloji uzmanının farklı koşullarda çalıştığı, davacının radyoloji alanında CT ve MR okuyamadığından sadece ultrasonları okuduğu, diğer uzmanın ise CT ve MR okuduğu, bu nedenle hastayı görerek ultrason yapıldığından davacının hastanede icap nöbeti tutması gerektiği savunmasının yerinde olduğu, dava dosyasında davacıya eşit davranılmadığına ilişkin yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle söz konusu tazminat talebinin reddi gerektiği kanaati ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle kıdem tazminatı, şua izni ücreti, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne; davacının icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti ile ücret alacağı talepleri atiye bırakıldığından söz konusu talepler konusunda karar verilmesine yer olmadığına; davacının ayrımcılık tazminatı ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; davacının aylık ücretinin hatalı tespit edildiğini, davacının aylık ücret yanında baktığı hasta listesi üzerinden hesaplanacak hak ediş tutarının ödenmesi gerektiği hâlde ödenmediğini, davacının hak edişlerden kaynaklı bakiye ücret alacağının bulunmasına rağmen söz konusu talebin reddinin hatalı olduğunu, atiye bırakma beyanında bulundukları duruşmada davalı vekilinin hazır olmasına rağmen bu hususta ne duruşmada ne de duruşmadan sonraki iki haftalık süre içinde herhangi bir beyanda bulunmadıklarını, böyle olunca İlk Derece Mahkemesi tarafından davalı tarafın atiye bırakma konusundaki taleplerini reddettiği kabul edilerek yargılamaya devam olunmasının yerinde olduğunu, ücret alacağı ve icap nöbetlerinden kaynaklanan fazla ücret alacağı taleplerinin devam ettiğini, ayrımcılık tazminatına ilişkin davalı savunmasının cevap dilekçesinde yer almadığını, savunmanın genişletilmesi mahiyetindeki gerekçelerle söz konusu talebin reddinin hatalı olduğunu ... sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının ücret miktarı, bakiye ücreti ve icap nöbetinden kaynaklanan fazla çalışma alacakları bakımından davaya devam edilip edilmeyeceği, fazla çalışma hesabının %50 zamlı ücret üzerinden yapılmasının yerinde olup olmadığı ve 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine aykırılık sebebiyle ayrımcılık tazmiatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı) 123 üncü maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir
2. 6100 sayılı Kanun'un 123 üncü maddesinde davacının, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabileceği düzenlenmiştir. Hukuk muhakemesinde davanın atiye terki ya da atiye bırakılması şeklinde bir usul işlemi bulunmamaktadır. Ancak uygulamada davanın atiye bırakılması şeklindeki istek, davanın geri alınmasına yönelik talep olarak değerlendirilmekte ve davanın geri alınması ise yukarıda açıklandığı üzere karşı tarafın oluruna bağlanmaktadır. Somut olayda, davacı vekili 29.12.2017 tarihli celsedeki beyanında icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti alacağı ile ücret alacağı taleplerini atiye bıraktıklarını beyan etmiştir. Söz konusu beyana karşı İlk Derece Mahkemesince davalının rızası alınmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline yazılan müzekkere sonucunda davalı vekili 04.04.2022 tarihinde davacı vekilinin söz konusu alacaklara ilişkin davasını geri alma talebini kabul ettiğini beyan etmiştir. Belirtmek gerekir ki davacı vekili, davalı vekili tarafından beyan edilen kabul iradesinden evvel davayı geri alma taleplerinden açıkça vazgeçtiklerine dair herhangi bir irade ortaya koymuş değildir. Buna göre davacı vekilinin söz konusu alacaklar bakımından esastan değerlendirme yapılması gerektiği yönünde temyiz talebi yerinde değil ise de Bölge Adliye Mahkemesince de davacının icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti ile ücret alacağı talepleri atiye bırakıldığından söz konusu talepler konusunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması da hatalı olmuştur.
Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. Davacı tarafın Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) nci bendinin (f) alt bendinde yer alan “Davacının icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti ile ücret alacağı talepleri atiye bırakıldığından söz konusu talepler konusunda karar verilmesine yer olmadığına,” ibaresinin hükümden tamamen çıkartılarak yerine “Davacının icap nöbetlerinden kaynaklı fazla çalışma ücreti ile ücret alacağı talepleri hakkında davanın açılmamış sayılmasına,” ibaresinin yazılması suretiyle kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
26.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.