"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1194 E., 2023/825 K.
DAVA TARİHİ : 12.04.2016
Taraflar arasındaki alacak ve itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararın asıl dava bakımından taraf vekillerince, birleşen dava bakımından davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince asıl dava bakımından taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine, birleşen dava bakımından ise davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl dava bakımından davalı vekili tarafından, birleşen dava bakımından ise davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından birleşen dava bakımından reddedilen ve davacı tarafça temyize konu edilen miktarın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince karar tarihi itibarıyla bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararların kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL'nin altında kaldığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl dava bakımından davalı vekilinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ahşap kalıpçısı olarak 14.11.2006-22.02.2014 tarihleri arasında yurt dışı iş sözleşmesi davalının Rusya'da bulunan şantiyelerinde en son saatlik 5.000,00 USD ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili 18.12.2018 tarihli birleşen davaya ilişkin dava dilekçesinde; müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları ile yıllık izin ücret alacağının tahsili amacıyla İstanbul Anadolu 1. İş Mahkemesi 2016/278 Esas sayılı dosya ile kısmi alacak davası açıldığını; ancak yargılamanın uzaması ile fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının zamanaşımına uğrama tehlikesiyle karşı karşıya kaldığını, bu sebeple İstanbul Anadolu 19. İcra Müdürlüğü 2017/16514 Esas sayılı dosyası ile davalı tarafa karşı 07.06.2017 tarihinde 2.000,00 USD fazla çalışma alacağı ve 750,00 USD hafta tatili alacağı için toplam 2.750,00 USD'lik ilâmsız icra takibi başlattıklarını ancak davalı tarafa takibe itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı vekili asıl davaya ilişkin cevap dilekçesinde; davacının davalı işyerinde kesintisiz çalışması bulunmadığını, çalışmasının aralıklı olduğunu, davacının 1 yılı doldurmayan çalışmaları yönünden kıdem tazminatına hak kazanamayacağını ayrıca istifa ettiği dönemlerin olduğunu, ücretinin brüt 1.459,46 TL olduğunu, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının fazla çalışma yapmadığını, işyerinde resmî ve dinî bayramlarda çalışma yapılmadığını, yıllık izinlerin tam olarak kullandırıldığını, hafta tatili iznini de kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı vekili birleşen davaya ilişkin cevap dilekçesinde; tarafları ve konusu aynı olan davanın derdest olması nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; asıl dava bakımından davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin davalı işverence ispatlanamadığı, tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve hafta tatili günleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışma yaptığı ayrıca davalı işverence sunulan belgelere göre davacının kullanmadığı 70 günlük yıllık izninin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, birleşen dava bakımından ise derdestlik dava şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı asıl dava bakımından süresi içinde taraf vekilleri, birleşen dava bakımından ise davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davalı vekili; davacının kabul edilen ücret seviyesinin fâhiş miktarda olduğunu, giydirilmiş ücrete eklenen 200,00 USD yemek ve barınma ücretinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Türkiye ile arasında sosyal güvenlik anlaşması bulunmayan ülkeler yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) priminin %5 oranında olduğunu, bir insanın günde 11 saati aşan çalışmasının hayatın olağan akışına uymadığını, fazla çalışmanın reddi gerektiğini, tanıkların ancak kendi çalışma dönemleri ile sınırlı olarak beyanda bulunabileceklerini, tanıkların davalı işverene karşı açmış oldukları davaları bulunduğunu, müvekkili Şirkette resmî ve dinî bayram günlerinde çalışma olmadığını, bütün işçilere hafta tatili izni kullandırıldığını, ıslahtan sonra zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davacı vekili; asıl dava yönünden lehlerine hükmedilen vekâlet ücretinin hatalı olduğunu, birleşen dava yönünden verilen karara itiraz ettiklerini, iki davanın aynı olduğundan bahsedilemeyeceğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının ücret tespitinde hata olmadığı, emsal dosya içeriklerine göre de barınma ve yemek ücreti bedeli 200,00 USD eklenmesinin yerinde olduğu, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep bildirilmeden feshedildiği ve çalışma dönemleri arasında 10 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmadığı, davacının aralıklı çalışmalarının birleştirilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklısı olduğu ve kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğu, asıl davada davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinde hata bulunmadığı; birleşen dava bakımından ise, asıl davanın kısmi olduğu ve bakiye alacaklar için yeniden dava açılması durumunda derdestliğin söz konusu olmayacağı ancak birleşen davada zamanaşımı def'i ileri sürüldüğü bu nedenle birleşen davada talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, buna göre davanın esastan reddine karar verilmesi gerekirken usulden reddine karar verilmesinde hata olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ispatı ve hesaplanması ile yurt dışında çalışan davacıya ödenen aylık brüt ücretin tespiti hususlarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24 ve 27 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.
3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 6 ncı maddesi.
4. 5510 sayılı Kanun'un "Bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılar" kenar başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şu şekildedir:
"(Ek: 17/4/2008-5754/3 md.) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır."
5. 5510 sayılı Kanun'un "Prim oranları ve Devlet katkısı'" kenar başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c) ve (f) bentleri sırasıyla şöyledir:
"a) Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %20'sidir.Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.
c) (Değişik: 10/1/2013-6385/9 md.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
f) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12,5’idir. Bu primin %5’i sigortalı, %7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %12’sidir. (Ek cümle: 23/2/2017-6824/15 md.) Ancak, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (g) bendine tabi olanlar için genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %3’ü olup, bu oranı %12’ye kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir."
6. Dairemizin 14.12.2022 tarihli ve 2022/8410 Esas, 2022/16915 Karar; 16.06.2022 tarihli ve 2022/4874 Esas, 2022/8023 Karar; 27.04.2021 tarihli ve 2021/4622 Esas, 2021/8596 Karar sayılı ilâmları.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
4.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirâzi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirâzi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirâzi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
5. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
6.Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.
7.Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ispatında salt davacı ile menfaat birliği içinde bulunan veya işverene karşı davası bulunan tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte başkaca delil ya da olgularla desteklenen bu tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar başkaca delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.
8. Somut olayda İlk Derece Mahkemesince; dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları, zamanaşımı def'i de gözetilerek 20.02.2014 tarihine kadar ve davacı tanık beyanına göre davacının haftada ortalama 9 saat fazla çalışma yaptığı, dinî bayramların birinci günü hariç tüm ulusal bayram ve resmî tatil günlerinde çalıştığı ve ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hüküm altına alınmıştır. Dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir kayıt bulunmadığından belirtilen alacakların, davacı tanık beyanlarına göre kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki davacı tanıklarının davalı işyerinde çalıştıklarını beyan ettikleri süre dikkate alındığında; fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması hesaplanan dönemin tamamında davacının çalışma koşullarını bilmeleri mümkün değildir. Diğer yandan davacı tanıklarının aynı işyeri ve aynı çalışma dönemine ilişkin davalı işveren aleyhine açmış oldukları davalarının kabul edildiği ve dosyaların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Şu hâlde davacı tanığı S.B'nin iş sözleşmesi 17.12.2013 tarihinde; davacı tanığı H.V'nin iş sözleşmesi ise 02.04.2013 tarihinde sona ermiş olup tanıkların davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak sözü edilen alacaklar hesaplanmalıdır. Bu husus gözetilmeden davacının alacaklarının 20.02.2014 tarihine kadar hesaplanması ve buna göre hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
9. Davacının net ücretinin brüt ücrete çevrilmesi hesabında yapılacak kesintilerin ne olması gerektiği hususu uyuşmazlık konusudur. Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinden isteğe bağlı sigortalılık talebinde bulunanlardan Türkiye’de ikamet şartı aranmamaktadır. İlâmın İlgili Hukuk kısmının (4) numaralı paragrafında yer verilen 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacaktır. Bu husus gözetilmeden davacı işçinin net ücretine yurt içinde çalışan işçiler gibi %14 oranında SGK primi ve %1 oranında işsizlik primi eklenmek suretiyle brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. O hâlde davacının Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan bir ülkede çalıştığı dikkate alınarak ücreti brütleştirilirken dosya kapsamından tespit edilen net ücretine 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince yalnızca %5 oranında genel sağlık primi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Belirtilen husus gözetilmeden karar verilmesi de hatalı olup ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
A. Birleşen Dava Bakımından Davacının Temyizi Yönünden
Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
B. Asıl Dava Bakımından Davalı Temyizi Yönünden
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı tarafa iadesine,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,05.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.