"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2347 E., 2023/825 K.
DAVA TARİHİ : 10.03.2020
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Zonguldak 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/171 E., 2021/499 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ... Bakanlığına ait Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesinde daimi olarak fakat farklı alt işverenlerde sigortalı olarak çalıştığını, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca alt işverenler bünyesinde her ne kadar sterilizayon işçisi olarak görünse de müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca hastaların ameliyata hazırlanması, ameliyat önlüğünün giydirilmesi, ameliyathane yatağının hazırlanması, hastanın ameliyat masasına yatırılması, ameliyatla ilgili pozisyon verilmesi, ameliyat için yapılması zorunlu bölgesel vücut temizliği yapılması, ameliyat sonrası hastanın masadan sedyeye taşınması, ameliyat malzemelerinin sterilize edilmesi ve taşınması, hastaların kan ve idrar örneklerinin gönderilmesi, skopi cihazı kullanımı, vefat eden hastaların taşınması, sedyelerin taşınması, ped ve havluların hazırlanması, yarı steril alandan kirli alana hastaların taşınması, ameliyat sonunda hastanın batikon ile sterilize edilmesi ve alanın kapatılması, ameliyathanede kullanılan yeşil örtülerin katlanması ve sterilizasyona hazırlanıp steril edilmesi gibi işleri yaparak doktor ile hasta arasında köprü görevi gördüğünü, davalı, sayılan işleri alt işveren aracılığıyla yaptırsa da söz konusu işlerin Hastanenin asli ve sürekli işleri olduğunu, sayılan işlerin alt işverene devredilecek yardımcı işlerden değil, davalı Bakanlık bünyesindeki Hastanenin vermiş olduğu sağlık hizmetlerinin yürüyebilmesi için zorunlu işlerden olan asıl işler olduğunu, müvekkilinin Sağlık Bakanlığının asli ve sürekli işçisi olduğunu, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun (6772 sayılı Kanun) uyarınca davacıya ilave tediye ödemesi yapılması gerekirken yapılmadığını belirterek ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduğunu, davacının kamu işçisi olmadığını ve bu sebeple bu hakkının olmadığını, davacının Sağlık Bakanlığının kadrolu işçisi olmadığı gibi sözleşmeye dayalı işçisi de olmadığını, İdarenin ancak ve ancak hizmet alımı işinin gereği gibi yerine getirilip getirilmediğini denetleme hakkı bulunduğunu, davacının çalıştığı Şirketler ile müvekkili İdare arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasına katılmadıklarını, davacının müvekkili İdarede dezenfeksiyon ve sterilizasyon personeli olarak çalıştığını, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetlerinin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler kapsamında görülmediğini ve davacının muvazaa iddiasının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ile dava dışı yüklenici DTH Sağlık Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin 5 inci maddesinin (1) numaralı bendinde sözleşme konusu işin ‘Sterilizasyon ve Dezenfenksiyon Hizmetleri Alımı’ olarak belirtildiği, hizmet alım sözleşmesi ve eki niteliğinde şartnamelere göre belirtilen işlerin doğrudan sağlık hizmetleri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu işlerin yardımcı iş olduğu; ancak davacının alt işverene devredilen dezenfekte ve sterilizasyon işlerinde çalışmadığı, ağırlıklı olarak ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli olarak davalının asıl işlerinde çalıştırıldığı, bu hâlde davalı ile dava dışı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirtilerek alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; davacının yaptığı işlerin kamu idarelerince hizmet satın alma yoluyla gördürülebilecek işler arasında bulunduğunu, davalı İdarenin sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetleri alımı kapsamında ihaleyi kazanan yüklenici firmalarla hizmet alım sözleşmesi yaptığını, yüklenicilerin, bu sözleşme gereğini yerine getirmek üzere davacıyı işe aldıklarını, davacının, nezdinde çalışmış olduğu firmalar ile müvekkili İdare arasında hiyerarşik bir bağ mevcut olmayıp müvekkili İdarenin, firma ve firmanın çalıştırdığı elemanlar üzerinde hizmet alımı sözleşmesi kapsamında denetim ve kontrol görevi bulunduğunu, söz konusu kontrol yetkisi hizmet alımı sözleşmelerinde düzenlenmiş olup hizmet işleri genel şartnamesinin 4. bölümünde hizmet alımı işinin sözleşmeye uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin İdare tarafından denetleneceğinin düzenlendiğini, buna göre hizmet alımı sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin çalışanlarının sözleşme gereğinin düzgün yerine getirilmesi amacıyla denetlenmesinin, alt işverenlerin sürekli değişmesine rağmen işçinin değişmemiş olmasının hizmet alımı sözleşmesinin muvazaalı olduğu anlamına gelmediğini, davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında yaptığı iş asıl işin sağlık hizmeti olmayıp asıl işin yürütülmesini sağlayan yardımcı iş niteliğinde olduğunu, davacının, sözleşme ve eklerinde ayrıntılı olarak tanımlananın haricinde başkaca bir işte çalıştırılmadığını, duruşmada dinlenen tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, ilave tediye hesaplamasında günlük brüt ücretin 13 ile çarpılacağını, bulunan brüt ikramiye tutarı üzerinden sosyal güvenlik işçi prim payı ile işsizlik prim payı düşüleceğini, son kalan tutar üzerinden gelir vergisi dilimine göre gelir vergisi kesintisi ile damga vergisi de kesildikten sonra ödenecek net ilave tediyenin hesaplanacağını, bilirkişinin ilave tediye alacağını net üzerinden hesaplaması gerekirken brüt üzerinden hesaplamasının hatalı olduğunu belirterek istinafa başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; hizmet alım sözleşmelerinde hizmet konusunun “sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işi” olarak belirtilmesine, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işinin yardımcı iş niteliğinde olmasına ve hizmet alım yoluyla gördürülebilmesine karşın davacının bu iş kapsamı dışında ağırlıklı olarak ameliyathane içerisinde ameliyathane teknikeri, hasta bakıcı ve yardımcı sağlık personeli vasfında asıl iş niteliğinde başka işlerde çalıştırıldığının sabit olduğu; bu nedenle davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığına, buna göre davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığına ve hüküm altına alınan ilave tediye ücretinin hesabına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları, 6772 sayılı Kanun'un 1 vd. maddeleri.
3. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmelerinde hizmet konusunun “sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işi” olarak belirtilmesine, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmet alım işinin yardımcı iş niteliğinde olmasına ve hizmet alım yoluyla gördürülebilmesine karşın davacının bu yardımcı iş kapsamı dışında asıl iş niteliğinde başka işlerde çalıştırıldığı dosya kapsamı ve tanık beyanları ile sabittir. Bu durumda; davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının ilave tediye ücretine hak kazandığının kabulünde hata bulunmamaktadır.
3. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiş olup maddenin ikinci fıkrasında ise arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir.
4. Somut olayda, 07.01.2020 tarihli anlaşamama nedeniyle tutulan son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamalar 10.03.2020 tarihine kadar yapılmıştır. Davacı vekilince rapor doğrultusunda dava ıslah edilmiştir. Mahkemece ıslah dilekçesindeki tutar üzerinden alacağa hükmolunmuşsa da arabuluculuk faaliyeti, tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen 07.01.2020 tarihli son tutanak öncesinde muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra muaccel olan, 07.01.2020 son tutanak tarihi ile 10.03.2020 tarihi arasındaki dönem için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5. Davacı vekilinin 19.11.2020 tarihli beyan dilekçesinde, davacı ile aynı işi yaptığı belirtilen, kadrolu çalışan F.E'nin talep konusu alacağın hesaplanmasında emsal işçi olarak kabul edilebileceğinin bildirildiği, bilirkişi raporunda da bu çalışanın ücret bordrolarından yararlanılarak ilave tediye ücreti alacağının hesaplandığı görülmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden emsal işçi olduğu bildirilen bu personelin 2014 yılı sonrasında Hastanenin Toplum Ruh Sağlığı biriminde görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı İdare tarafından sunulmuş F.E. isimli personelin 2014 yılı sonrası ücret bordroları incelendiğinde; bu kişinin 2020 yılının Ocak ayı itibarıyla 20 yıl, 5 ay kıdemi olduğu görülmekte ve sendika üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının ise sendika üyesi olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.
6. Bu açıklamalar ışığında Mahkemece, her ne kadar F.E. isimli personel emsal işçi olarak kabul edilip hüküm altına alınan ilave tediye ücreti alacağının hesabında bu personelin ücret bordrolarından yararlanılmış ise de gerek davacıya göre daha uzun süredir çalışması, gerek sendikalı olması gerekse de 2014 yılı sonrasında çalıştığı birimin değiştirilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde davacıya emsal işçi olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece; yapılan iş, kıdem, sendika üyesi olup olmama gibi unsurlar değerlendirilerek işyerinde davacıya emsal işçi olup olmadığı belirlenmeli, emsal işçi olması hâlinde ilave tediye alacağı emsal işçinin ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise ilave tediye ücreti alacağı davacının fîîlen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,14.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.