"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı nezdinde 10.04.2014-20.01.2017 tarihleri arasında çalıştığını, davalı işverenliğin hukuk departmanı içerisinde uluslararası hukuki işlemlerle ilgilenen hukuk büro memuru olarak görev yaptığını, ücretinin USD üzerinden ödendiğini, ücretine ilave olarak yol ve yemek yardımı yapıldığını, ... sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, işe iade talepli olarak açtığı davanın lehine sonuçlandığını ve istinaf ve temyiz denetiminden geçerek kesinleştiğini, kanuni süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvuruda bulunmuş olmasına rağmen, davalı işveren tarafından işe başlatılmadığını ileri sürerek boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, fark kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ... sözleşmesinin olumsuz yöndeki ekonomik gelişmeler, dövizdeki artış ve buna bağlı olarak müvekkili Şirketin içinde bulunduğu zor durum nedeniyle alınan işletmesel karar çerçevesinde feshedildiği, feshin haksız ve geçersiz olduğuna ilişkin iddiaların dayanaksız olduğunu, davacının ... sözleşmesinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 18 inci maddesi gereğince geçerli nedenle feshedildiğinin sabit olduğunu, davacının tüm hak ve alacaklarının ödendiği ve davacıdan feragatname alındığı, bu nedenle davacının müvekkili Şirket nezdinde herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını, davacıyla aynı pozisyonda çalışan ve aynı ücreti alan başka bir çalışan bulunmadığını, talep edilen faiz türlerinin hukuki dayanağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ... sözleşmesinin davalı işverence feshedilmesi üzerine davacının işe iade davası açtığı, davada feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, davacı tarafından usulüne uygun biçimde ve yasal süresi içinde davalı işverene gönderilen ihtarname ile işe iade başvurusunda bulunulduğu, söz konusu ihtarnamenin davalıya 14.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği ancak herhangi bir cevap verilmediği, davacının hizmet süresinin 4 aylık sürenin eklenmesi ile 3 yıl, 1 ay, 11 gün olduğu, davalı tarafça dosyaya sunulan ibranamenin tarihsiz olduğu bu nedenle geçerli kabul edilemeyeceği, ancak yapılan ödemenin mahsup edilmesi gerektiği, bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, davalıya gönderilen ihtarnamede üç gün süre verildiği dikkate alınarak boşta geçen süre ücreti, ihbar tazminatı farkı, yıllık izin ücreti alacağı yönünden temerrüt tarihinin buna göre belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan alacaklara ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, Yargıtay yerleşik içtihatları uyarınca kıdem tazminatının tamamına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken ıslahla artırılan miktara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı yönünden müvekkili Şirketi ibra ettiğini, bu nedenle belirtilen taleplerin reddine karar verilmesi gerektiğini, avukat olan davacının serbest meslek erbabı olarak faaliyetlerine devam edip kazanç elde ettiği hususu göz ardı edilerek boşta geçen süre ücreti hesaplandığını, davacının elde ettiği kazançların hesaplanan tutardan mahsubunun gerektiğini, davacının fark alacakları hesaplanırken 2019 yılındaki ücret artışına ilişkin tespit ve bu doğrultuda yapılan hesaplamanın da hatalı olduğunu, zira müvekkili nezdinde davacı ile aynı pozisyonda çalışıp yüksek ücret alan veya özellikle USD üzerinden ücret alan kişilerin her yıl asgari ücret artışı oranında zamlı ücret ödenmesi gibi bir uygulamanın olmadığını savunarak İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının ... 31. ... Mahkemesinin 2017/95 Esas sayılı dava dosyası ile davalı aleyhine işe iade davası açtığı, bu dosyada davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, işe iade kararının ve kesinleşme şerhinin davacıya 12.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından usulüne yasal süresi içinde işe iade başvurusunda bulunduğu, söz konusu ihtarnamenin davalıya tebliğ edilmesine rağmen cevap verilmediği, davalının ibraz ettiği ibranamenin tarih içermediğinden geçerli olmadığı, ihtarnamenin davalı işverene 14.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile ödeme için işverene üç günlük süre tanındığı dikkate alındığında temerrüt tarihinin 19.03.2019 tarihi olarak belirlenmesinin yerinde olduğu gerekçeleriyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi gereğince tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf başvuru dilekçesindeki sebepleri tekrar etmiş ve faiz başlangıç tarihlerinin hatalı belirlendiğini belirterek ve inceleme sırasında resen gözetilmesi gereken diğer nedenlerle temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf başvuru dilekçesindeki sebepleri tekrar etmiş, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf sebepleri yeterince incelenmeden karar verildiğini belirterek ve inceleme sırasında resen gözetilmesi gereken diğer nedenlere temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve yıllık iizn ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, bu alacakların hesaplanması yöntemi ile davalının davadan önce temerrüde düşürülüp düşürülmediği, temerrüt tarihinin ve bu bağlamda faiz başlangıç tarihlerinin belirlenmesi konularına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 17, 21, 32, 53 ve 59 uncu maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
3. Dairemizin 16.....2022 tarihli ve 2022/6466 Esas, 2022/8025 Karar sayılı kararında işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin ispatı hususundaki ilkeler şu şekilde belirlenmiştir: "...
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda ... sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle temyiz nedenlerine göre taraf vekillerinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İhbar öneli verilerek ... sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı hâlde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı Kanun'un “Geçersiz feshin sonuçları” başlığını taşıyan 21 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin beşinci fıkrasında işçinin işe başlatılması hâlinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının, işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir.
3. Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması 4857 sayılı Kanun'un sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez.
4. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, ... sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu hâlde işe başlatılmadığını belirterek ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesni talep etmiş; davalı işveren, işe iade davası öncesinde davacının ... sözleşmesinin usulüne uygun önel verilerek feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Zira dosya içeriğinde yer alan ve davacı tarafça imzalı "İhbar Tazminatı Bordrosu" başlıklı belgede; davacının ... sözleşmesinin 27.01.2017 tarihinde feshedildiği belirtilerek kıdem süresi ve ücretine göre hesaplanan net 60.009,47 TL (brüt 83.058,44 TL) ihbar tazminatının ödendiği anlaşılmaktadır. O hâlde davalı işverence, davacıya usulüne uygun olarak daha önce tam ve eksiksiz şekilde ihbar tazminatı ödenmiş olup ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı gerekçe ile talebin kabulüne dair hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
5. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmesi durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir. Davacı bu alacağını işe iade başvurusunda talep etmiş olmakla işe başlatılmama tazminatına temerrüt tarihi olan işe başlatılmadığı tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden faiz yürütülmesi de hatalıdır.
6. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması hâlinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
7. Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca da işçi muaccel alacaklarını ... ... belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez.
8. Somut uyuşmazlıkta hüküm altına alınan alacakların; dava dilekçesinde talep edilen tutarına, temerrüt tarihi olarak kabul edilen ihtarnamenin tebliği tarihini takip eden tarihin üç gün sonrası olarak belirlenen tarihten itibaren, bakiye tutara ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Davacı taraf; davadan önceki bir tarihte davalıya ihtarname göndererek davalıyı temerrüde düşürmüş olmakla, alacakların tamamı için ihtarname ile oluşan temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde temerrüt ve ıslah tarihinden faize hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
9. Diğer yandan ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
10. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafça, emsali kabul edilebilecek işçi veya işçilere ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmamış olup davalı tarafça ise davacının USD üzerinden ücret aldığı ve davalı işyerinde emsali nitelikte başka bir çalışan olmadığı savunulmuştur. Bu durumda yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda davacı işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretinin esas alınması gerekirken fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete nispetle belirleyen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması hatalı olmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar karcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
29.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.