"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 09.10.2018 tarihli ve 2018/3362 Esas, 2018/2186 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine yeniden yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ve davacı vekili tarafından temyize cevap dilekçesinde; incelemenin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.05.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.
Duruşma günü davalı vekili Avukat ... Sakaoğlu ile davacı vekili Avukat ... Yahşi geldiler.
Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 22.02.2017 tarihinde davalı işyerinin Cezayir Alger Merkez ofisinde muhasebeci olarak işe başladığını, çalıştığı sürede görevi haricindeki işleri yapmaya zorlandığını, günde 17 saate kadar çalıştırıldığını, aşağılanma ve hakaretlere maruz kaldığını, yaptığı tüm fazladan çalışmaları ve sözleşmesi görevi dışında yaptığı tüm işleri baskı altında ve işten atılma korkusuyla yaptığını, en sonunda dayanamayıp sözleşmeyi ... taraflı olarak 12.04.2018 tarihinde feshetmek durumunda kaldığını, kıdem tazminatı, son yıla ait Mart ayı ücreti ve Nisan ayındaki 8 günlük alacağının kendisine ödenmediğini, sözleşmesinde her ayın iki cuma günü izni olmasına rağmen izinlerinin kullanılmasına izin verilmediğini ve bu çalışma günlerinin ücretinin kendisine ödenmediğini, ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının kendisine ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ile ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu taleplerin zamanaşımına uğradığını, dava talebi yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacının müvekkili Şirket bünyesinde 22.02.2017-10.04.2018 tarihleri arasında muhasebeci olarak çalıştığını, davacının senelik izinden dönmemesi nedeniyle işveren tarafından haklı fesihle ... sözleşmesinin sonlandırdığını, davacının fesih tarihi itibarıyla ücretinin bordrolarda yer aldığı gibi olduğunu, davacıya ücret ve sair tüm hak ve alacaklarının eksiksiz ve zamanında banka kanalıyla ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda davacının davalıya ait işyerinde yurt dışında muhasebeci olarak 1 yıl, 1 ay, 20 ... süre ile hizmet verdiği, ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedene dayalı olarak feshedilmesi sebebi ile lehine kıdem tazminatına hükmedildiği, kıdem tazminatı dışında kalan alacak kalemlerinin belirsiz alacak davası olarak ikame edildiği, bu bağlamda bu alacak kalemlerine ilişkin dava tarihinden itibaren faiz işletildiği, davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili izninden yararlanmadığı, ... ... ve genel tatil günlerinde çalıştığına yönelik iddialarını puantaj kayıtlarına dayalı olarak ispat ettiği, puantaj kaydı bulunmayan aylar için ise tanık beyanlarının nazara alındığı, kayıtlara dayalı olarak yapılan hesaplamalarda, %30 oranında indirim uygulanmadığı, davacının bakiye ücret alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; 21.05.2021 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davalı tarafça sonradan sunulan belgelere karşı muvafakatleri bulunmadığını, davalının kesin süreden sonra dosyaya sunduğu delillerde yaşanan gecikme bakımından herhangi haklı bir gerekçeye dayanmadığını, bu nedenle sonra sunulan belgelerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının kıdem tazminatını haketmediğini, davalı tarafından ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, 2018 yılı Mart ve Nisan ayına ücret bordroları ve puantajları hariç çalıştığı tüm aylara ilişkin imzalı puantaj ve bordroların dosyada bulunduğu, tanık beyanına göre hesaplama yapılamayacağı, puantaj kayıtlarındaki fazla çalışma ücretinin bankaya ödendiği, ... sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğunun belirtildiği, ... sözleşmesinde “çalışma süresi, fazla çalışma saatleri ve fazla çalışma nedeniyle yapılacak ödemelerle ilgili olarak, çalışılan ülkedeki mevzuat hükümleri uygulanır. Çalışma süresi, fazla çalışma saatleri ve fazla çalışma nedeniyle yapılacak ödemelerle ilgili olarak çalışılan ülke mevzuatında düzenleme bulunmaması halinde; 4857 sayılı ... Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer aldığını, ... sözleşmesine göre davacının fazla çalışmalarını, ... ve dinî ... çalışmalarını ve pazar çalışmalarını puantajla belgelemek zorunda olduğu, davacının her ay iki hafta tatili ile ... ... ve genel tatil izinlerini kullandığının imzalı puantajlarla ... olduğu, davacının Cezayir'de çalıştığı, hafta tatilleri ile ... ... ve genel tatil günleri çalışmasının çalıştığı Cezayir ülkesinin tatil koşullarına göre belirlendiğini, Cezayir hukukunun uygulanması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 22.02.2017-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı bulunan ... sözleşmesinde, fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil bakımından, çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, o ülke mevzuatında düzenleme yok ise 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) uygulanacağı, ... sözleşmesinin bildirimsiz feshinde çalışılan ülke mevzuatında hüküm varsa o hükmün, yoksa 4857 sayılı Kanun'un 24 ve 25 ... maddelerinin uygulanacağı, işverenin çalışılan ülkedeki fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil koşullarına ve bu günlerde çalışılırsa ödenecek ücrete dair işçiye belge vereceği yönünde sözleşme hükümleri mevcut olduğu, 21.02.2017 tarihli "Ek sözleşme" başlıklı belgede davacının haftada kaç ... ve kaç hafta tatili çalışacağı, aylık fazla çalışma süresi ve bunlar karşılığında alacağı mesai dâhil ücretleri ile çalışılan ülkenin mevzuatına göre belirlenmiş olan millî, dinî ve genel tatil hükümlerine tâbi olacağı, yurt dışında çalışıyor olması sebebi ile ...'deki millî, dinî ve genel tatil günleri için herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, 4857 sayılı Kanun'un 24 üncü ve 25 ... maddelerine göre taraflara Kanun'un tanıdığı fesih haklarının saklı olduğu, yurt dışındaki çalışmaları nedeni ile işçiye ... bitiminde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeyeceği yönünde hükümler yer aldığı, davacının, dava konusu çalışma dönemine ilişkin yukarıdaki ... sözleşmelerinin haklı fesih konusunda hangi ülke hukukunun uygulanacağı bakımından birbirleri ile çelişik oldukları gibi ... sözleşmesinde belirtilen çalışma, fazla çalışma, hafta tatili ... ve saatlerinin Cezayir hukuku mu yoksa işverenin düzenlemesi mi olduğunun da belli olmadığı, Cezayir'in ... ... ve genel tatil günlerine uyulacağı yönünde hüküm var ise de bu günlerin kaç ..., hangi günler olduğu gibi hususlarda bir açıklık bulunmadığı, ... bitimi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceği hükmü ... sözleşmesine yazılarak ... kamu düzenine de açıkça aykırı bir düzenleme yapıldığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı haklarının ... bitiminde doğrudan doğruya ortadan kaldırıldığı, dava konusu dönemin 22.02.2017 tarihinde başladığının dava dilekçesi ve davalı vekilinin davaya cevap dilekçesinde kabul edildiği, yani ihtilafsız olduğu için dosya kapsamındaki metninde 05.11.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı bulunan ... sözleşmesinin dava konusu döneme uygulanamayacağı, zira dava konusu dönem için iki adet ... sözleşmesinin yapıldığı, ayrıca metninde 05.11.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı olan ... sözleşmesinin 22.02.2017-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan ... sözleşmesi ile neredeyse tamamen aynı hükümleri taşıdığı, diğer yandan davacının yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu dönemden önceki çalışma dönemine ilişkin olduğu değerlendirilen "Ek Hizmet Sözleşmesi" başlıklı 05.11.2016 düzenleme tarihli sözleşmede, işe başlama saatleri, buna bağlı olarak günlük çalışma süresi, aylık fazla çalışma süresinin birbirinden farklı olmasına rağmen her iki sözleşmede de "matbu" olarak "...Cezayır'de mesai saatlerinin belirtildiği üzere bilfiil çalıştığı sürede ..." şeklinde ifade kullanılmış olması birlikte değerlendirildiğinde, bu ek sözleşmelerdeki sürelerin Cezayir hukukundaki düzenlemeye ilişkin olmadığının anlaşıldığı, tüm bunlar karşısında davacıya kendisine uygulanacak Cezayir hukukunun bildirildiğinin davalıca ispatlanamadığı, Anayasal ilkeler, insan hakları, genel işlem ..., 5718 sayılı Milletlerarası ... Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) getirdiği seçim ilkesi ve sair her türlü genel açıklamalar eldeki dosyada da geçerli olmakla; uyuşmazlıkta ... hukukunun uygulanması gerektiği, davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacağı bulunduğu, tanık beyanında ve ... sözleşmesinde muhasebeci olarak geçmesine rağmen tanık beyanına göre görevi dışında ve görevine nazaran daha düşük seviyede işler yaptırıldığının anlaşıldığı, davacının ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, bordrolarda bir kısım fazla çalışma ve hafta tatil çalışması ücretlerinin tahakkuk ettirildiği ancak neticeten sadece aylık ücret miktarında ödeme yapıldığı anlaşıldığından, mahsubu gereken fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... ... ve genel tatil ücreti ilave ödemesi bulunmadığı, sonradan verilen ve hesaplamaya esas alınan belgelerin davacının imzasını taşıyan 2017 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarının puantajları ve bordroları olduğu, 30.05.2019 tarihli celsede taraflara delillerini ibraz etmeleri için verilen kesin sürede kesin süre ihtarı bulunmadığı, bu nedenle bu kesin sürenin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle oy çokluğuyla davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği itirazları tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; ... sözleşmesine hangi ülke hukukunun uygulanmasına gerektiğine, çalışma süresine, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığına, fazla çalışma, hafta tatili ile ... ... ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığına, ücret ve ücretin belirlenmesi yöntemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.
2. 5718 sayılı Kanun'un 2, 27, 40 ve 44 üncü maddeleri.
3. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ila 25 ... maddeleri. 6098 sayılı Kanun'un "I. Genel olarak" kenar başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümü şu şekildedir:
"Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, ... başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.
..."
4. 4904 sayılı ... ... Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin (d) bendi, 17, 19, 20 ve 21 ... maddeleri.
5. Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin "İşçi Temini" kenar başlıklı 4 üncü maddesi şöyledir:
"(1) Yabancı bir ülkede (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) ...’den işçi götürerek çalıştırmak isteyen firmaların işçi teminine veya yurtdışında işçi olarak çalışmak isteyenlerin yurtdışına gönderilmesine aracılık etme konusunda, Kurum ve Bürolar yetkilidir. Firmalar; yurt dışında kendi ... ve faaliyetlerinde çalıştıracağı işçileri Kurum kayıtlarından veya Bürolar aracılığı ile temin edebilecekleri gibi, kendileri tarafından temin edilen işçileri 5 ... maddede belirtilen belgelerle birlikte hizmet akdini Kuruma onaylatmak kaydıyla yurtdışına götürebilirler."
6. Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Hizmet akitlerinin onaylatılması zorunluluğu" kenar başlıklı 8 ... maddesi şöyledir:
"(1) Firmaların, Kurum ya da Bürolar kanalıyla veya kendilerinin doğrudan temin ettikleri işçilerle veya tayin ettikleri vekil arasında örneği Kurumca hazırlanan hizmet akdinin imzalanması ve Kuruma onaylattırılması zorunludur."
7. Dairemizin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı ilâmları.
3. Değerlendirme
1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya ... ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde ... sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.
2. 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine göre, ... mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise ... ... sözleşmesinden veya ... ilişkisinden ... uyuşmazlıklarda ... mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden ... bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, ... ... sözleşmesinden veya ... ilişkisinden ... uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin ...’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu ... mahkemeleri de yetkilidir.
3. 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, ... kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, ... ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde ... hukuku uygulanır.
4. 5718 sayılı Kanun'un 5 ... maddesine göre yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün ... kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde ... hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnai niteliktedir. ... kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın ... kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye ... hukukundan daha az koruma getirmesi de ... başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
5. Bir yabancı hukuk kuralı ... hukukunun ... değerlerine, ... genel adap ve ahlâk anlayışına, ... kanunlarının dayandığı ... adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı ... Cumhuriyeti Anayasası’nda yer ... ... hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde Kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar). Örneğin yabancı hukukun, ... çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.
6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (... ..., ... ..., ... Ataman Figanmeşe, Milletlerarası ... Hukuk, ..., 2019, s.7; ... ..., B. ... ..., Milletlerarası ... Hukuk, ..., 2020, s.155). ... hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca Devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli ... güvenliği hükümleri, ... işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu ... ve Toplu ... Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ..., 2012, s.189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen ... sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir ... ilişkisinde ... hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (... Aygül, “Yabancı Unsurlu ... Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge ..., Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası ... Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ..., 2017, s.525-526; ... ... Çelenk, “Yabancı Unsurlu ... Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, ... ... Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).
7. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (Vahit ..., “5718 sayılı Kanunu'na Göre ... Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XI, 2007 Sayı 1-2, s.153; A. ... Büyükalp Sarıöz, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, ... Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, 2018, Sayı 2, s.211-212; Elçin, s.89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (... Aygül, Nazlı ..., “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen ... Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, Sayı 169, s.1822-1824; Elçin, s.118-137; Büyükalp Sarıöz, s.217).
8. Yabancılık unsuru taşıyan ... sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; Aygül/..., s.1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde ... sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev ... gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre ... sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (Elçin, s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin ...’de bulunması, ...’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin ...’de ve ... Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin ... olması, ... sözleşmesinin ... hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, ... hukukuna tâbi daha önceki bir ... sözleşmesine gönderme yapılması, ... sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, ... sözleşmesinin ... hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Elçin, s.152).
9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî ... günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren ... ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir ... ilişkisinde, dinî ve millî ... günleri ... hukukuna göre belirlenemez (Aygül, s. 528; ... ..., ... ..., “...’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, ... Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt 13, 2016, Sayı 50, s.971-972).
10. Somut olayda davalı Şirket, uyuşmazlıkta 4857 sayılı Kanun dâhil ... hukukunun uygulanma olanağı bulunmadığını savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin ... hukuku esas alınarak hüküm kurulmuş; davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yazılı gerekçe ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
11. Davacı ile davalı işveren arasında imzalanan yurt dışı ... sözleşmesinin fesih, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16 ncı maddesinde de sözleşme maddelerinde belirtilen hususlarda çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun ifade edildiği ve bu suretle tarafların bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları görülmektedir. Davacı, talep konusu yapılan alacakların ilişkin olduğu çalışma döneminde, ... sözleşmesi kapsamında sadece davalının Cezayir'de bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Cezayir olduğu sabittir.
12. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, 5718 sayılı Kanun'un 27 ... maddesinin birinci fıkrası kapsamında taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan uyuşmazlık hakkında Cezayir hukukunun uygulanması gerekmektedir. Cezayir hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad işyeri hukukudur. Hâl böyle olunca, gerekirse Cezayir hukukunda uzman bir
bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
Davalı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.