"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2136 E., 2022/2631 K.
KARAR : Davalının istinaf başvurusunun esastan reddi, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 32. ... Mahkemesi
SAYISI : 2021/107 E., 2022/426 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin başvurusunun esastan reddi, davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı işyerinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaktayken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) hükümlerine göre 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, davalı Bakanlık ile davacı arasında sürekli işçi kadrosuna geçirilirken imzalanan belirsiz süreli ... sözleşmesinde asgari ücretin belirli bir oran fazlasının davacının ücreti olarak öngörüldüğünü, sözleşme hükmüne göre ücretin her yıl asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlenmesi gerekmesine karşın sözleşmeye aykırı olarak davacının ücretinin asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle eksik ödeme yapıldığını ileri sürerek davacının eksik ödemeden kaynaklı fark ücret, ikramiye, yol yardımı, bulaşıcı hastalık ve risk primi, bayram yardımı, yakacak yardımı, ilave tediye, çocuk yardımı, yemek yardımı, öğrenim yardımı, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu edilen alacağın belirli alacak olduğunu, belirsiz alacak davası veya kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, istihdam edilen personellerin her türlü işçilik alacakları ile sigorta primlerinin yüklenici firma tarafından ödendiğini, müvekkili İdarenin işveren sıfatı taşımadığını, davacının ücret ödemelerini ihtirazı kayıt koymadan aldığını, davacının talep ettiği alacakların yasal dayanağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 02.04.2018 tarihli kadro dönemi ... ... sözleşmesinde “işbu sözleşme gereğince işçiye her ay brüt asgari ücretin %.... (boş) fazlası üzerinden günlük ödeme yapılacaktır” hükmü bulunduğu, asgari ücret kat sayı bilgisi bakımından açık oran belirtilmediği, 2018 Nisan-Aralık kadro dönem bordrolarında gelir kısmında “aüf %4-15 temizlik” kaydı bulunduğu, 2019 Ocak sonrası kadro dönem bordrolarda "temizlik %15" kaydı bulunduğu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 sayılı KHK) geçici 23 üncü maddesi ile sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayıldığı, dolayısıyla 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesine göre kadroya geçen işçilerin, ihaleli hizmet alım dönemindeki ücretleri ve hakları bakımından işçi lehine şart teşkil eden ve müteakip ihaleli hizmet alım dönemleri bakımından ihaleli hizmet alım sözleşmesinin 375 sayılı KHK gereği kadroya geçişle birlikte sona erdiği; somut olayda 375 sayılı KHK ile belirlenmiş kadro döneminin söz konusu olduğu, kadro dönemine dair Yüksek Hakem Kurulu kararında belirtilen 6 aylık dönemler bazında %4 ücret zamları dışında işçi lehine daha fazlasını öngören, davacı ile İdare arasında imzalanmış ... ... sözleşmesinde de miktarı/oranı belirtilen açık madde bulunmadığı, bu sebeple davacının ücretinin kadroya geçiş anındaki ücretine (asg x 1,15), sadece Yüksek Hakem Kurulu kararına uygun olarak 6 aylık dönemler bazında %4 oranında zamlar yapılarak belirlenen ücret olması gerektiğinden bilirkişi ek raporunun birinci seçeneğinde yapılan hesaplamaya itibar edildiği, davacının fark ücret alacağı olduğunu iddia ettiği, ... sözleşmesinde ücretin günlük olarak belirleneceğinin düzenlendiği, bordrolarda bordro gün sayıları ve günlük ücretin belirtildiği ancak 2018-2019 yıllarında 31 gün olan aylarda 30 güne belirlenen ücretin 31'e bölünerek günlük brüt ücretin düşürüldüğü, bu sebeple günlük ücretten ve bordro gün sayıları esas alınarak bilirkişi ek raporunun birinci seçeneğinde yapılan hesaplama doğrultusunda ücret farkı alacağı talebinin kabul edildiği, davacının aylık ücret miktarı hususundaki kabule göre, bilirkişi ek raporunun 1. seçeneğinde yapılan hesaplama doğrultusunda, davacının ikramiye alacağı, yol yardımı, bulaşıcı hastalık ve risk primi alacağı, bayram yardımı alacağı ve yakacak yardımı alacağı taleplerinin kabul edildiği, davacının aylık ücret miktarı hususundaki kabule göre yapılan ödemelerin tenzili ile fark ilave tediye alacağı olmadığından bu talebin reddi gerektiği, davacının çocuk sahibi olup olmadığına dair delil sunulmadığından çocuk yardımı ve öğrenim yardımı alacağı taleplerinin reddi gerektiği, davacının bordrolarında yemek ücreti tahakkuku bulunmadığından, yemeğin işyerinde yenildiğine dair delil de sunulmadığından yemek yardımı alacağı talebinin reddi gerektiği, davacının bordrolarında ... bayram ve genel tatil ücreti tahakkuku bulunmadığından, fark ... bayram ve genel tatil ücreti talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; müvekkilinin fark ücret ve ikramiye alacağının eksik hüküm altına alınmasının ve fark ilave tediye alacağının reddinin hukuka aykırı olduğunu, ... ... sözleşmesinde davacının ücretinin de ücretinin oranı da yazmadığından davacının ücretinin dosyada mevcut diğer delillerle tespiti gerektiğini, dosyada mevcut bordrolar incelendiğinde ücret tespiti noktasında işverenin 2019-2020-2021 yılları için %15 oranını kabul ettiğine dair iradesini, tanzim ettiği bordrolar ile ortaya koyduğunu, anılan nedenlerle bilirkişi raporunun ikinci seçeneği doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, İlk Derece Mahkemesince bordrolarda kabul beyanı yeterli görülmezse ise bile bilirkişi raporunun birinci seçeneği doğrultusunda karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin mevcut hakları korunarak kadroya geçirildiğini, bir kısım sözleşmelerde ücret kısmının boş bırakıldığını, bir kısmının da sonradan doldurulduğunu, dolayısıyla ortada usule uygun yapılmış bir sözleşme bulunmadığını, müvekkiline kadroya geçmeden önce ödenen asgari ücretin belli bir oranda fazlası olan ücretinden daha düşük ücret ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin ücreti ve ücrete bağlı olarak hesaplanan ikramiye, ilave tediye ve diğer işçilik alacaklarının da eksik ödendiğini, devlet kurumlarında kadro alımı yapılırken ... ... sözleşmesi tanziminde uygulamada birlik sağlanmadığını, bu nedenlerle davacının ücretinin teknik ve idari şartnamelerde belirlenen asgari ücretin % 15 fazlası + % 4 oranında ücret zammı ile birlikte ödenmesi gerektiği dikkate alınarak bilirkişi raporunun ikinci seçeneği doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; müvekkil İdarenin işveren sıfatı taşımadığını, bu nedenle husumetin taraflarına yöneltilmesinin hatalı olduğunu, Bakanlığın asıl işveren olarak nitelenmesinin ve sorumluluğuna gidilmesinin yerinde olmadığını, yüklenici firmaların ihalelere maliyet unsurlarını ve karlarını hesaplayarak belli bir kar marjı üzerinden teklif vererek ihaleyi aldıklarını, ihale neticesinde elemanlı hizmet veren tüm firmaların hak edişlerinin her ay düzenli olarak çalışmalarının menfaati göz önünde bulundurularak bekletmeksizin ödendiğini, iddia edilen alacağın İdareden talep edilmesinin İdarenin daha önce ödediği kişi alacaklarını tekrar ödemesine sebep olarak kamu zararına yol açacağını, davanın reddi gerektiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda her ne kadar ... sözleşmesinin ücret kısmında belirli bir rakam yazılmamış olup "asgari ücretin %..." fazlası şeklinde düzenlendiği görülmüş ise de davacının davalıya ait hastanede 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosunda hâlen çalışmaya devam ettiği, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde çalışanların 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildikleri, bu geçiş öncesinde alt işveren şirketler nezdinde asgari ücretin %34-72 fazlası arasında değişen ücretler aldıkları, bu ücretler üzerinden işçilerin çalıştıkları idarelere geçişlerinin sağlandığı, dosyada alınan bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere davacının kadroya geçiş anındaki ücretine (asgari ücretin % 15 fazlası = asgari ücretx1,15 ), kadroya geçişle birlikte 6 aylık dönemler bazında %4 oranında zam yapılarak ödendiğinin kadro dönem bordrolarından anlaşıldığı, yani davacının kadroya geçiş anında ihaleli hizmet alım dönemindeki sözleşme ve şartnamelerine göre belirlenmiş (asgari ücretin 1,15 kat) temel çıplak brüt ücretine, toplu sözleşme zamları tatbik edilerek kadro sonrası ücretlerinin belirlendiği, zamların tatbik edileceği kadroya geçiş anındaki matrah ücretin düşürülmediği, dosyaya sunulan işçiye ait bordrolar incelendiğinde 2018 yılının 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12. aylarında ücret kısmında "AÜF %4 15,00 Temizlik" ibaresinin bulunduğu, bordro incelendiğinde işçiye 2.427,29 TL ödendiği, o dönemki asgari ücretin brüt 2029,50 TL olduğu, 2.029,50 TL brüt asgari ücretin %15 zamlı hâlinin 2.333,925 TL olduğu, bu tutarın toplu ... sözleşmesi gereğince %4 zamlı hâlinin ise 2.427,29 TL olduğu yani işçiye sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra da aylarca alt işveren nezdinde almakta oldukları asgari ücretlerin yüzde farkları üzerinden ücretlerin ödenmeye devam edildiği, her ne kadar sözleşmede oran kısmı boş bırakılmış ve belirtilmemiş olsa da yapılan ödemeler ile davacının ücretinin asgari ücretin yüzde farkı üzerinden ödenmesini davalının kabul ettiği ve bunun işyeri uygulaması hâline geldiğinin anlaşıldığı, bu noktada 4857 sayılı ... Kanunu'nun 22 ile 62 nci maddesine aykırı olarak ücretin düşürüldüğü iddiasının değerlendirilmesi gerektiği, somut dosyada, davalı tarafça davacı işçiye ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da bunu kabul ettiğine ilişkin bir belgenin ibraz edilmediği anlaşıldığından davacının ücretinin düşürülmesinin mümkün olmadığı, bilirkişi tarafından davacının önceki aldığı yüzdelik oranına karşılık gelen ücret tespit edilip bu ücrete %4 oranında zam uygulanarak bulunan ücret ile ödenen ücret arasındaki fark ücretin belirlendiği 02.03.2022 tarihinde dosyaya sunulan ek bilirkişi raporunun ikinci seçeneğindeki tutarlar üzerinden karar verilmesi gerekirken, birinci seçeneğin esas alınmasının hatalı olduğu, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının dava ve ıslah dilekçesindeki tutarlar ile bağlı kalınarak hüküm verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, ülke genelinde tüm kamu kurum ve kuruluşları nezdinde çalışan sürekli işçiler bakımından tatbik olunan ve Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu ... sözleşmesinin uygulanması sebebiyle, sulh sözleşmesi ile kendisine tanınan (örneğin, ... güvencesi vb) haklar karşılığında alt işveren işçisi olarak çalıştığı ... sözleşmelerinden doğan haklarından feragat eden ve belirsiz süreli ... sözleşmesi ile belirlenen ücrete yazılı rıza gösteren davacının açılan davada iddia ettiği ve fakat hukuki dayanağı bulunmayan ücret farkı alacaklarından üzerine düşen yükümlülükleri yerine getiren ve mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis eden davalı Bakanlığın mesul tutulmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini, faiz türünün hatalı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli ... sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark ücret alacaklarının bulunup bulunmadığı, alacaklar mevcut ise alacakların hesap yöntemi ve dönemi ile faiz türü hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde.
3. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile ... ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
"...
2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen ... sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan ... sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
..."
4. 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
5. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi birinci fıkrasında; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 07.....2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (6325 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.
6. 6325 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” hükmü mevcuttur.
7. 6325 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. ...” şeklinde; üçüncü fıkrasında da " Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
8. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, "Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar." düzenlemesi bulunmaktadır.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili müvekkilinin davalı Kuruma bağlı işyerinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaktayken 696 sayılı KHK hükümlerine göre 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, kadroya geçtikten sonra ücretinin düşürüldüğünü, 02.04.2018 tarihinden itibaren ücretinin her ay eksik ödendiğini, 02.04.2018 tarihinden itibaren asgari ücret farkının yansıtılmamasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
3. Davacının sürekli işçi kadrosuna geçerken davalı ile imzaladığı 02.04.2018 tarihli belirsiz süreli ... sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesi “...işbu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin %....fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır” düzenlemesini içermektedir.
4. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre; taraflar arasında daimi kadroya geçiş sürecinde imzalanmış ... sözleşmesinde her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı hâllerde, önce uyuşmazlık konusu dönemdeki asgari ücret oranı dikkate alınarak işçinin alması gereken ücreti belirlenmekte, daha sonra bu ücrete uygulanması gereken zam oranları ilave edilerek sonuca gidilmektedir. 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesine göre sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler yönünden işçinin ... ... sözleşmesine göre alması gereken aylık ücret belirlendikten sonra, bu ücrete 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesi uyarınca esas alınacak toplu ... sözleşmesi hükümlerinde öngörülen %4 oranındaki ücret zamları uygulanarak işçiye ödenmesi gereken ücret miktarı belirlenmektedir.
5. Somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklandığı şekilde davacının 02.04.2018 tarihli belirsiz süreli ... sözleşmesinde her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin kararlaştırılmadığı açıkça görülmektedir. Davacıya ait ücret bordroları ve davalı tarafından yapılan ücret ödemeleri incelendiğinde; davacının kadroya geçiş ücretine, Yüksek Hakem Kurulu kararı ile uygulanan toplu ... sözleşmesi uyarınca ücret zamlarının uygulandığı görülmüştür. Dolayısıyla davacının iddiasının aksine ücreti düşürülmemiş; 31.12.2018 tarihinde aldığı ücreti korunarak bu ücret üzerine toplu ... sözleşmesi hükmü uygulanarak devam eden aylarda ücreti belirlenmiştir. Açıklanan nedenle her ne kadar sözleşmede oran kısmı boş bırakılmış ve belirtilmemiş olsa da yapılan ödemeler ile davacının ücretinin asgari ücretin yüzde farkı üzerinden ödenmesini davalının kabul ettiği ve bunun işyeri uygulaması hâline geldiği şeklindeki hatalı gerekçe ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak, bilirkişi raporunun ikinci seçeneği doğrultusunda yeniden esas hakkında hüküm kurulan Bölge Adliye Mahkemesi kararı hatalı olup bilirkişi raporunun birinci seçeneği üzerinden hüküm kurulması için kararın bozulması gerekmiştir.
6. Dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin başından sonuna kadar detaylı kurallara bağlanması, yaşanması muhtemel hak kayıplarının önüne geçilmesi açısından gereklidir. Şüphesiz arabulucuğun en önemli aşamalarından biri başvurunun yapılması, diğeri ise arabuluculuk tutanağı düzenlenmesidir. Anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemleri ... ... belirtilmelidir.
7. Dairemizce; dava şartı arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan, 6325 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.....2018 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik’in ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar ... ... belirtilmeden “işçilik alacakları” veya “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Başka bir deyişle başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmaya çalışılmıştır.
8. Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.
9. Somut uyuşmazlıkta; Yönetmelik yürürlük tarihinden sonra davalı ... ile yapılan arabuluculuk başvurusunda başvuru konusu, "İşçi ve İşveren İlişkisinden Kaynaklanan, Kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı, Yıllık Ücretli İzin Alacağı Fazla Mesai Ücreti Alacağı, Hafta Tatili Ücreti Alacağı, Genel Tatil Ücreti Alacağı, Şua İzni Alacağı, Şuadan Kaynaklanan Fazla Mesai Ücreti Alacağı, Şuadan Kaynaklanan Diğer Alacaklar, Yol Parası, Yemek Parası, Prim/İkramiye Alacağı, Agi, Ücret Alacağı, İlave Tediye Ücreti Alacağı, Eşit İşlem Borcuna Aykırılık Tazminatı, Şartnamelere Göre Eksik Ödenen Ücret Alacağı, Şartnamelere Göre Eksik Ödenen Sosyal Hak Alacağı, Emsal Kadrolu İşçilerden Eksik Ödenen Sosyal Hak Alacağı, Fazladan Yapılan Vergi Kesintisi, Toplu ... Sözleşmesinden Kaynaklanan Tüm Hak ve Alacaklar (Fark ücret, yol, yemek, ikramiye, giyim yardımı, elektrik yardımı, yakacak yardımı, vardiya tazminatı, ... güçlüğü tazminatı vs sözleşmede yazan diğer tüm hak ve alacaklar ve farkları), Fark Ücret Alacağı ve Muvazaadan Kaynaklanan Fark Ücreti Alacağı talepleri.” olarak belirtilmiştir.
10. “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı”, davacı ve davalı Bakanlık arasında 12.01.2021 tarihinde tanzim edilmiş ve tutanağın ilgili kısmında tarafların, (9) numaralı paragrafta açıklanan alacaklar konusunda anlaşmaya varamadıkları belirtilmiştir. Bu durumda; Daire uygulaması gereği Yönetmelik yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılan başvurularda işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği söylenemez. Arabuluculuk son tutanağında faaliyete konu alacak kalemleri ... ... sayılmıştır. Son tutanakta yer almayan ancak dava konusu edilen çocuk yardımı, öğrenim yardımı, bayram yardımı, bulaşıcı hastalık ve risk primi alacak kalemlerinin arabuluculuk görüşmelerine konu edildiğinin ve bu alacaklar hakkında da anlaşmaya varılmadığının kabul edilmesi olanaklı değildir. Belirtilen sebeple dava konusu çocuk yardımı, öğrenim yardımı, bayram yardımı, bulaşıcı hastalık ve risk primi alacak kalemleri yönünden, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken çocuk yardımı ve öğrenim yardımı alacakları yönünden esastan ret kararı verilmesi, bayram yardımı ile bulaşıcı hastalık ve risk primi alacakları yönünden işin esasına girilerek taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
16.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.