"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/852 E., 2023/2667 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 33. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/64 E., 2021/1078 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
Dosya içeriğine göre reddedilen ve davacı vekilince temyize konu edilen toplam miktar 37.047,38 TL olup bu miktarın, Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarıyla kesinlik sınırı olan 238.730.00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.
Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankada 11.09.2001 tarihinde avukat olarak çalışmaya başladığını ve iş sözleşmesinin 23.12.2015 tarihinde feshedildiğini, davalı işyeri ile imzalanan sözleşme ve bu sözleşmenin eki mahiyetindeki banka içi mevzuatı gereği davalı işyerinde ücret, yılda dört ikramiye, yılda bir kere ödenen jestiyon ve üç ayda bir banka iç mevzuatında düzenlenen vekâlet ücreti adı altında ücret ile çalıştığını, çalıştığı dönemlere ilişkin ücret ve ikramiyelerinin tamamının ödendiğini, ancak bankada yaptığı fazla sürelere ilişkin fazla çalışma ücreti, hak edilen ancak ödenmeyen 2015 yılı jestiyon alacağını ve iç mevzuat gereği üç ayda bir ödenmesi gereken vekâlet ücreti adı altında ücretin kendi iç mevzuatı ve kanunlarla düzenlenen eşit davranma borcuna uygun olmayacak şekilde dağıtılması nedeniyle eksik ödendiğini belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle jestiyon primi, vekâlet ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıya ödenen ücretin vekâlet ücreti olmadığını, bu ücretin performans ücreti olduğunu, bankanın Türkiye çapında taraf olduğu dava ve icra dosyalarından yapılan tahsilatlardan bankaya kalan tutarın davacı gibi banka bünyesinde kadrolu avukat olarak istihdam edilen çalışanlara performanslarına dayalı olarak ödendiği ve ek ödeme niteliğinde olan biri performans bonusu olduğunu, bonusların ödenip ödenmemesinin ve ödendiği takdirde baz alınacak oranın belirlenmesinin bankanın yönetim ... kapsamında olduğunu, davacının sürekli fazla çalışma yaptığına dair iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının banka nezdinde 1. müşavir avukat olarak istihdam edildiğini, üst düzey yönetici sıfatını haiz olmasının ve çalışma saatlerini kendisinin belirlemesi sebebi ile fazla çalışma ve fazla sürelerde çalışma ücreti talep etmesinin haksızlık olduğunu, performans primleri başlığı adı altında ödeme prensipleri maddesi uyarınca prim ödemesi yapılabilmesi için çalışanların ödeme tarihinde görevi başında bulunmasının şart olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 23.12.2015 tarihinde feshedilmesi sebebiyle 31.03.2016 tarihinde çalışanlara dağıtılan aködül (jestiyon primi) primine hak kazanamayacağını savunarak ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacıya her yıl istikrarlı jestiyon primi ödendiği ve ödemenin banka uygulaması hâline geldiğinin değerlendirildiği, bu nedenle davacının 2015 yılı jestiyon primine hak kazandığı, vekâlet ücret ödenmesi konusunda davalı Banka tarafından izlenmesi gereken tüm yöntemler bir arada değerlendirildiğinde,
davacının 267.927,74 TL vekâlet ücreti alacağına hak kazandığı kanaatine varıldığı, davacının fazla çalışma iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile jestiyon alacağı ve vekâlet ücreti alacağı talebinin kabulüne, fazla çalışma ücreti isteminin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının fazla çalışma yaptığının tanık anlatımları ile ispatlandığını, husumetli tanık beyanlarına itibar edilmemesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, davalı Banka ile husumetli bir tanık bulunsa da bu tanık beyanlarını teyit eden ve destekleyen müvekkilinin çalışma saatleri dışında ve hafta sonraları da çalıştığını gösterir banka resmî e-posta hesaplarından yapılmış yazışma olduğunu, bilgisayar log kayıtları davalı işveren tarafından sunulsa davacının fazla çalışma yaptığının anlaşılacağını, işverenin log kayıtlarını sunmadığını, İlk Derece Mahkemesinin fazla çalışma alacağına ilişkin ret kararının ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle kararın kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacıya jestiyon primi ödemesi yapılabilmesi için ödeme tarihinde görev başında olması gerektiği yönündeki taahhütnamenin davacı tarafından imza altına alınarak kabul edildiğini, buna rağmen prim ödeme tarihinde müvekkili banka çalışanı olmayan davacı lehine alacak talebinin kabul edilemeyeceğini, davacının eksik ödendiğini iddia ettiği vekâlet ücreti kesintilerine ilişkin derdest iki ayrı davası olduğunu, davacının, bu davadaki vekâlet ücreti talebini eşit işlem ilkesine aykırılık sebebine dayandırdığını, İlk Derece Mahkemesi tarafından bu hususun hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, kesinti nedeniyle eksik ödendiği iddia edilen vekâlet ücreti talebi gibi hüküm kurulduğunu, kararda eşit işlem borcuna aykırılık konusunda bir gerekçe bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle kararın kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının isabetli olduğu gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
Taraf vekilleri; istinaf dilekçelerinde belirttikleri sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuşlardır.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, fazla çalışma ücreti, jestiyon primi ile eşitlik ilkesine aykırı uygulama iddiasıyla vekâlet ücreti alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326 ve 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 ve 32 nci maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Eşitlik ilkesi en ... anlamda, 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10 uncu ve “Ücrette Adalet Sağlanması” kenar başlıklı 55 inci maddelerinde ifade edilmiştir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde de doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
3. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından bu ilke, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Böylece işverenin yönetim ... sınırlandırılmış durumdadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
4. 4857 sayılı Kanun sistematiğinde eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın "Eşitlik davranma ilkesi" başlığını taşıyan 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, nesnel nedenlerin varlığı hâlinde işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmaz.
5. Mutlak ayrım yasakları olarak nitelenebilecek hâller 5 inci maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır. İlgili hükümde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı öngörülmektedir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Fıkrada sayılan hâller sınırlı olmayıp bu hâllere benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemez. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi sebepler benzeri sebepler kapsamında değerlendirilebilir.
6. Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği adı geçen hükümde açıklanmıştır.
7. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverence ücret ödeme borcunun ifası sırasında cinsiyet sebebiyle ayrım yapılamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
8. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı Kanun'un 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
9. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, eşit davranma borcunun ihlal edilmesi suretiyle vekâlet ücreti alacaklarının eksik ödendiğini ileri sürerek tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Bununla birlikte davacı vekili; eşit davranma borcuna aykırılık konusunda somut olgular ortaya koymamış, bu iddiasını ispata elverecek şekilde emsal çalışan ismi bildirmemiş, sadece genel ve soyut bir iddia ileri sürmüştür. Bu anlamda, eşit davranma borcuna aykırılık iddiası somut ve güçlü olgularla ortaya konulmadığından, vekâlet ücreti alacağının reddine karar verilmesi gerekmektedir. Anılan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
A. Davacı Temyizi Yönünden
Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
B. Davalı Temyizi Yönünden
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalı tarafa iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
14.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.