"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2020/58968
KARARI VERENYARGITAY DAİRESİ: 5. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 111-360
I. HUKUKİ SÜREÇ
Zimmet suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nın 247/1, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2013 tarihli ve 23-128 sayılı hükmün, sanık müdafii ile ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih ve 14125-2655 sayı ile; "1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2/son maddesine göre Tarım ve Orman Bakanlığının, tarımsal kredi kooperatifleri ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine devam edilen yargılamada; sanık ...'ın nitelikli zimmet suçundan TCK’nın 247/1-2, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl 20 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2019 tarihli ve 111-360 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılanlar Hazine ve Maliye Bakanlığı ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.03.2023 tarih, 4823-2749 sayı ve oyçokluğu ile;
"Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunması gerektiği hâlde uygulanmaması,
Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine yararına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekâlet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
B. Gerekçe bölümündeki (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi uyarınca zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan mahkemenin takdir ve uygulaması da gözetilerek hükmün (A) fıkrasına 6 no.lu bentten sonra gelmek üzere 'Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılan sanığın aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, bu bent kapsamındaki hak ve yetkileri 5 yıl 10 ay 9 gün süreyle kullanmaktan yasaklanmasına,' ve 'Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 5.450,00 TL maktu vekâlet ücretinin sanıktan alınıp katılan Hazineye verilmesine,' ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün, tebliğnameye aykırı olarak, oy çokluğuyla düzeltilerek onanmasına," karar verilmiştir.
Daire Üyeleri ...ve ...; "...İlkeleri Ceza Genel Kurulunun 06.02.2007/146-21; 08.10.2002/199-347; 19.03.2002/85-212; 07.07.2009/106-190 günlü ve sayılı kararlarında belirtildiği üzere; hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur.
5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326/2. maddesinin 2. cümlesindeki, '….sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olacak cezadan daha ağır ise herhalde dinlenmesi gerekir' ve 5271 sayılı Kanun'un 307/2. maddesindeki, 'Sanık, müdafii, katılan ... vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir' şeklindeki yasal düzenlemeler irdelendiğinde, asıl olanın Yargıtay tarafından verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkemenin ilgilileri her halükarda dinlemesi ve sonrasında hüküm kurmasıdır. Ancak burada istisna durum, 'sanık, müdafii, katılan veya vekilinin bilinen adreslerine tebligat yapılamaması ya da tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri' hâlidir ki, bu durumda bile sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha ağır olacak ise her halükarda dinlenmesi gerektiği açıktır.
Görüldüğü üzere, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi ve 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca zorunludur. Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine dayanan bu zorunluluk uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmalıdır. İstikrar kazanan uygulamalarda da kabul edildiği üzere bu yasa hükümleri savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır.
Somut olayda, bozmadan sonra davaya yeniden bakan mahkemenin bozmaya konu cezadan daha ağır bir ceza vermesi karşısında '….sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olacak cezadan daha ağır ise her hâlde dinlenmesi gerekir' şeklindeki hükme aykırılık oluşturacak ve bu suretle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı ve 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddelerinin ihlal edilmiş bulunması usule aykırıdır. Açıklanan nedenle, çoğunluğun diğer suçlara ilişkin görüşlerine katılmakla birlikte, zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçu yönünden de bozma kararı verilmesi kanaatinde olduğumuzdan bu suç nedeniyle kurulan hükmün onanmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.05.2023 tarih ve 58968 sayı ile; ''...Sanık ...'ın zincirleme nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı TCK'nın 247/1, 43/1, 62. maddeleri uyarınca, 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 16.09.2013 tarihli hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.02.2019 tarihli kararı ile suçtan zarar gören Tarım ve Orman Bakanlığına davaya katılma olanağı sağlanması bakımından sanık aleyhine olacak şekilde bozulmuştur.
Bozma üzerine ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılama sırasında, sanığın bilinen adresine Yargıtay bozma ilamı ekli şekilde duruşma günü tebliğe çıkartılmış olup sanık duruşmalara katılmadığından, sanık müdafiinin huzuru ile duruşmalara devam edilerek bozma ilamına uyulmasına ve bozma ilamı doğrultusunda Tarım ve Orman Bakanlığının davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra yargılamaya devamla sanığın mahkûmiyeti yönünde hüküm kurulmuştur.
5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereği uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326/2. maddesinin 2. cümlesinde, 'sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olacak cezadan daha ağır ise herhalde dinlenmesi gerekir.',
Yine 5271 sayılı Kanun'un 307/2. maddesindeki, 'Sanık, müdafii, katılan ... vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.' şeklindeki yasal düzenlemeler ile Ceza Genel Kurulu Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece sanıktan bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması zorunludur. Bu konudaki Kanun hükümleri uyulması zorunlu emredici usul kuralı mahiyetindedir.
Buna göre kural, Yargıtay bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkemenin ilgilileri her hâlde dinledikten sonra hüküm kurması olup istisna ise sanık müdafii, katılan veya vekilinin bilinen adreslerine tebligat yapılamaması ya da tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri durumu olup bu hâlde dahi sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu cezadan daha ağır olacak ise sanığın mutlaka dinlenmesi gerektiği açıktır.
Yargıtayın istikrarlı uygulamalarında da kabul edildiği üzere, savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine dayanan bu zorunluluk karşısında, hükmün aleyhe bozulması hâlinde, davaya yeniden bakacak mahkemece sanığa bozmada belirtilen ve aleyhine sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtları sunma olanağı tanınmalıdır. Aksi hâlde ise savunma hakkının kısıtlanması hukuka kesin aykırılık hâli olarak kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayın değerlendirilmesinde; bozma üzerine davaya yeniden bakacak ilk derece mahkemesinin, bozmanın sanık aleyhine olması ve bozmaya konu cezadan daha ağır bir ceza vermesi nedeniyle mutlaka sanığı dinlemesi gerektiği hâlde bozmadan sonraki yargılama aşamasında duruşmalara katılmayan sanığın müdafisinin beyanlarının alınması ile yetinilerek karar verilmesi suretiyle 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326/2. maddesine aykırı şekilde savunma hakkının kısıtlandığı kanaatine varıldığından, hükmün bozulması yerine düzeltilerek onanmasına karar verildiği..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.06.2023 tarih, 5965-7295 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan mahkûmiyet hükmü verilip verilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın zimmet suçundan TCK’nın 247/1, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2013 tarihli ve 23-128 sayılı hükme yönelik sanık müdafii tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.09.2018 tarih ve 2212-6336 sayı ile hükmün ilgili bakanlık ve kooperatif tüzel kişiliğine tebliğ edilmediğinden bahisle tebliğin yapılması için tevdi kararı verilmesi sonrasında hükmün sanık müdafiinin yanı sıra ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih ve 14125-2655 sayı ile; "1163 sayılı Kooperatifler Kanununun Ek 2/son maddesine göre Tarım ve Orman Bakanlığının, tarımsal kredi kooperatifleri ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine dosyanın gönderildiği Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesince 28.03.2019 tarihinde hazırlanan tensip zaptıyla sanık, sanık müdafiine ve ... vekiline duruşma gün ve saatinin bildirilmesi amacıyla çağrı kağıdı çıkarıldığı, anılan Bakanlığın dava ve duruşmalara katılmasına karar verildiği, oturumlara katılmayan sanığın yokluğunda, hazır bulunan sanık müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip sanıktan bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan bozma ilamına uyulmasına karar verilerek nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu’nun "Soruşturma" başlıklı 17. maddesi;
"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.
Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır." şeklinde,
Aynı Kanun’un "Suçun ihbarı" başlıklı 18. maddesi;
"Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.
Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.
17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.
İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır." biçiminde düzünlenmişken 05.07.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile anılan Kanun’un 18. maddesinin 2. fıkrası; "Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. İlgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından yazılı başvuruda bulunulması halinde bu kurum veya kuruluşlar, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." şeklinde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.
CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesinde;
"(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise;
"(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ... varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir." şeklinde hükümler içermektedir.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte CMK’nın 260. maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanlar için kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek böyle bir başvuru hâlinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
TBMM’ye sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de tasarının 249. maddesinin 2. fıkrasındaki, "Bölge Adliye Mahkemesi" ve "İstinaf" ibareleri "Kanun yolu" şeklinde değiştirilerek 237. madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığı kabul edilmelidir.
CMK'nın "Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması" başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi; "Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir." şeklinde düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca mağdur ... şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir.
CMK'nın mağdur ... şikâyetçinin haklarını düzenleyen Mağdur ile şikâyetçinin hakları başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma." şeklinde olup buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ... şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ... şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Yerel Mahkemece basit zimmet suçundan sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması sonrasında hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece hükmün ilgili Bakanlık ve kooperatif tüzel kişiliğine tebliğ edilmediğinden bahisle tebligatın yapılması için tevdi kararı verildiği, Yerel Mahkemece yapılan tebligat sonrasında hükmün sanık müdafiinin yanı sıra ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece Tarım ve Orman Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkı olduğu ve sahip olduğu hakları kullanması için davadan haberdar edilmeden hüküm kurulduğundan bahisle hükmün bozulduğu sanık ... sanık müdafii ile ... vekiline duruşma gün ve saatinin bildirilmesi amacıyla çağrı kağıdı çıkarıldığı, anılan Bakanlığın dava ve duruşmalara katılmasına karar verildiği, oturumlara katılmayan sanığın yokluğunda, hazır bulunan sanık müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip sanıktan bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan bozma ilamına uyulmasına karar verilerek ilk hükümden daha ağır olmak üzere nitelikli zimmet suçundan mahûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakla;
Özel Dairenin, Tarım ve Orman Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkı olduğu ve sahip olduğu hakları kullanması için davadan haberdar edilmeden hüküm kurulduğundan bahisle yaptığı bozmanın CMK'nın 237, 234/1-b-6 ve 260. maddeleri uyarınca sanık aleyhine olup anılan Bakanlığın davaya katılmasına karar verilmesi hâlinde davayı takip etme ve kanun yollarına başvurma hakkına sahip bulunması ve sanık aleyhine hüküm ve sonuçlar doğurabilecek olması, hükmün katılan tarafından temyiz edilmesi hâlinde sanık aleyhine bozulma imkânının bulunması, nitekim bozma ilamı sonrasında Yerel Mahkemece anılan Bakanlığın dava ve duruşmalara katılmasına karar verdikten sonra, sanık hakkında bozma öncesi kurulan hükümden daha ağır bir ceza yaptırımı öngören nitelikli zimmet suçundan sanığı dinlemeksizin mahkûmiyet hükmü kurulması, bu hükmün katılan ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanık hakkında TCK'nın 53/1-a-5. maddesinin uygulanması ve Hazine lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi suretiyle sanık aleyhine hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi birlikte değerlendirildiğinde; Özel Dairece yapılan ilk bozmanın sanığın aleyhine olduğu ve aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek sanığın savunma hakkının sınırlandırıldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan hükmün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilmesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.03.2023 tarihli ve 4823-2749 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.10.2019 tarihli ve 111-360 sayılı, sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.