"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2016/165478
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 228-348
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın cinsel taciz suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105/1,105/2-a-d, 43/1, 62 ve 52/2-4 maddeleri uyarınca 5.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Hopa 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.11.2015 tarihli ve 228-348 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.12.2022 tarih, 14936-12183 sayı ve oy çokluğu ile; "Sanığın, mağdureye cinsellik içermeyen mesajlar atması, eylemlerinin kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 123. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi ..--; "Sanığın daha önceden hukuki yardım için katılan avukat ile yaptığı görüşme sonucu tanıştığı katılana göndermiş olduğu 06.08.2015 tarihli mesaj tespit tutanağından yer alan 'Gülüm', 'Dans edecek miyiz?', 'Çok güzel olmuştun yaş kaç?', 'Tatlım' ve benzeri ibareleri içeren mesajları göndermekle eylemin 105/2-d maddesinde yer alan haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 08.03.2023 tarih ve 165478 sayı ile; "...Atılan mesajların, cinsel taciz niteliğinde ve mağdur tarafından da cinsel yönden rahatsız edildiği izlenimi yaratan eylemler niteliğinde olduğu, eylemin sırf mağdurun huzur ve sükununu bozma gayesine matuf olmadığının mesaj içeriklerinden anlaşılabildiği, bir hukuki yardım vesile ile irtibat kurduğu mağduru sanığın bu mesajları ile cinsel yönden taciz ettiğinin kabul edilmesi gerektiği düşüncesine varılmıştır. Eylemin TCK'nın 105/1 ve 105/2-d maddelerine temas ettiği düşünüldüğünden suç vasfına yönelik Yüksek Daire bozma kararına karşı CMK'nın 308.maddesi gereğince itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur. Ancak eylemin TCK'nın 105/2-a maddesine uygun olmadığı halde bu maddenin de yapılan uygulama yer alması ve TCK'nın 105/2 maddesinde yazılı birden fazla halin ihlali nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini nedeniyle hükmün bozulması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 31.05.2023 tarih, 3611-3703 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin cinsel taciz suçunu mu yoksa kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Katılanın olay tarihinde 32 yaşında ve evli olduğu, avukatlık yaptığı, sanığın ise ilköğretim mezunu, bekâr ve işsiz olduğu,
06.08.2015 tarihinde katılan tarafından Hopa Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan dilekçede; ..0267 numaralı telefondan 31.07.2015 tarihinde arandığını, arayan kişinin bir köylüsünün boşanma davası açacağını belirtip gerekli evrakın hazırlanması konusunda hukuki yardım talep ettiğini, 01.08.2015 tarihinde gerekli evrak hazırlayıp teslim ettiğini, daha sonra telefonuna tehdit içerikli ve sarkıntılık mahiyetinde mesajlar geldiğini ve bu şekilde rahatsız edildiğini, dilekçeyi vermeye gelmeden biraz önce de sanığın, ofisine gelerek kendisini rahatsız ettiğini belirttiği,
06.08.2015 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen tutanağa göre; 01.08.2015 tarihinde saat 14.07'de sanığın katılana "Sedef hanım yapacam dedımmi yapcam adamlara evı teslim edecem anladıinmı ben oderım gulum", saat 14.09'da "Benı tehdıdmı edıyosum gulum", saat 16.20'de "Ayne kızıyosun sana yakışmıyo kızmak", saat 16:47'de "Beraber dans edecemıyız sedef", saat 17.19'da "Alo cevap versene duldeğın nedirkı gulu alıp sevdığınden hatıra olaraksakla sedef hanım", saat 23.12'de "Senın duğunun nezaman çok guzel olmuştun yaşkaç sedef", 02.08.2015 tarihinde saat 00.01'de "Ne alakası var benım avukatım olurmusun nekadar avukat parası ıstıyosun", 05.08.2015 tarihinde saat 13.03'te "Neden ılgılenında avukat parası neyse verecem lutven ılgılenında", saat 13.08'de "Ne kadar yoğunsun ıncelıyecemda bak dosyayada allah aşkına alahın adını verıyorum nekadar sa senın pararan verecem", saat 15.44'te "Sedef bu dosyayı alcam ılgıleneceksın", saat 18.29'da "Ne o teli meşgule atıyosun be gulum dosyayla ılgılen dıyorum sana başka bışe demıyorum tatlım", 06.08.2015 tarihinde saat 12.29'da "Sedef hanım ofıstemısınız", saat 13.43'te "Sen okadar polıse gıdecek kadar oldunmu sedef benım dosyayla neden ılgılenmısyosunkı ne yaptımki bensana" şeklinde mesajlar gönderdiği, 01.08.2015 tarihinde saat 22.00, 21.20, 21.12, 14.11, 11.17'de, 05.08.2015 tarihinde saat 18.49, 18.26, 17.10, 12.37, 09.46'da aradığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan aşamalarda; 31.07.2015 tarihinde sanığın telefonla arayıp bir köylüsünün boşanma davası için hukuki yardım istediğini, 01.08.2015 tarihinde gerekli evrakı sanığın gönderdiği kadına verdiğini, ardından sanığın kendisine tehdit içerikli ve sarkıntılık seviyesinde mesajlar göndererek rahatsız ettiğini, 06.08.2015 tarihinde ise ofisine gelerek kendisine yönelik tacizde bulunduğunu beyan etmiştir.
Sanık kollukta ve savcılıkta; katılanı avukat olması sebebiyle tanıdığını, ablasının boşanma davası nedeniyle katılanı telefonla arayıp ona durumu anlattığını, dosyayla ilgileneceğini söyleyen katılana dosya numarasını verdiğini, ardından katılanın arayıp dosyayla ilgilenmeyeceğini söyleyip dosyayı başka bir avukata vermesi yönünde tavsiyede bulunduğunu, 01.08.2015 tarihinde katılanın kardeşinin düğününe gittiğini, düğünde pistte oynarken adını hatırlamadığı bir arkadaşına telefonunu verdiğini, o tarihten sonra telefonun kendisinde olmadığını, ismini bilmediği arkadaşının telefonu 06.08.2015 tarihinde saat 13.00 sıralarında getirdiğini, okunan mesajları kendisinin atmadığını, kimin attığını bilmediğini,
Mahkemede; katılanın kardeşinin düğününe uğrayıp adını bilmediği bir şahsa telefonunu verdiğini, o akşam telefonun bahsettiği şahısta kaldığını, ertesi sabah telefonunu geri aldığını, mesajları o şahsın attığını düşündüğünü,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Cinsel taciz suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde taciz; "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde; "Cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi" şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK’nın 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Cinsel yönden rahatsız edici söz, yazı, işaret veya herhangi bir davranışla işlenmesi mümkün olduğu için serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, failin sarf ettiği söz ve davranışların niteliği, gerçekleşme biçimi, tarafların konumları, aralarındaki ilişki ile eylemin gerçekleştiği tüm koşullar birlikte değerlendirilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya nazikâne beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Çünkü bunlar bazen toplumun temelini oluşturan ailenin kurulmasına veya saygın bir arkadaşlığın oluşmasına da vesile olan, insani ilişkiler bağlamında gerçekleştirilen, cinsel özgürlüğü ihlal amacı taşımayan ve esasen buna elverişli de olmayan davranışlardır. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkânı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın aralarında daha önce herhangi bir tanışıklık bulunmayan ancak avukat olduğunu bildiği katılanın telefon numarasını bularak kardeşinin boşanma davasıyla ilgili yardım istemek amacıyla 31.07.2015 tarihinde aradığı, katılanın 01.08.2015 tarihinde gerekli evrakları hazırlayıp ofisine gelen kişiye teslim etmesinden sonra sanığın aralarında henüz hizmet ilişkisi kurulmamış olan katılana 06.08.2015 tarihli mesaj ve arama tespit tutanağına konu mesajları gönderdiği anlaşılan olayda;
Sanığın davet edilmediği hâlde katılanın kardeşinin düğününe gittikten sonra katılana ilettiği "Beraber dans edecek miyiz? Senin düğünün ne zaman? Çok güzel olmuştun. Yaş kaç sedef'?" içeriğindeki mesajların sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla gönderilmemesi, söz konusu sözlerin aralarında akrabalık veya bir yakınlık bulunmayan bir kadına hayatın olağan akışı içerisinde söylenecek türden sözler olmaması ve ayrıca katılanın ahlâk temizliğine aykırı ve ısrarlı bir şekilde cinsel amaçla tekrarlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı eylemin cinsel taciz suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu, bu nedenle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.2022 tarihli ve 14936-12183 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Hopa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 228-348 sayılı hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 105/2-a maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükmün ikinci fıkrasından "TCK'nın 105/2-a " kısmının çıkarılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.