"İçtihat Metni"
TİRAZ
İtirazname No : 2016/204904
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 1097-98
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık hakkında elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2016 tarihli ve 1097-98 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15212-939 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.05.2023 tarih ve 204904 sayı ile;
"1- İtirazın konusu sanık ...'e atılı nitelikli cinsel taciz suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi olup olmadığına ilişkindir.
2- ...Madde metninden sadece TCK'nın 105/1 maddesinde düzenlenen suçun basit hâlinin şikâyete tabi olduğu anlaşılmaktadır. Nitelikli hâllerin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığının belirlenmesinde, şikâyete ilişkin düzenleme ve nitelikli hâllere ilişkin düzenlemenin birlikte yapılıp yapılmadığına bakılması gerekmektedir. Nitelikli hâller eğer şikâyete ilişkin düzenlemeden farklı fıkralarda veya farklı maddelerde düzenlenmiş ve açıkça takibinin şikâyete bağlı olduğu düzenlenmemiş ise burada şikâyete bağlı olmadıklarının kabulü gerekmektedir. TCK'nın 105/2. maddesinde yazılı nitelikli hâllerin suçun basit hâlinin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olduğunu düzenleyen TCK'nın 105/1 maddesinde farklı fıkralarda düzenlemiş olması ve açıkça takibinin şikâyete bağlı olduğuna dair bir düzenleme içermemesi nedeniyle şikâyete tabi olmadığı anlaşılmaktadır. Uygulamada ve doktrindeki kabul de bu yöndedir (Gökcan-Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt 3, S 4093 vd.). Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 17.01.2023 tarih ve 2021/10278 Esas, 2023/175 Karar sayılı, 27.12.2022 tarih ve 2021/5119 Esas, 2022/12080 Karar sayılı, 05.07.2022 tarih ve 2021/5851 Esas, 2022/7480 Karar sayılı kararları açıkça eylemin takibinin şikâyete bağlı olmadığını kabul altına almıştır. TCK'nın 73 ve CMK'nın 223/8 maddelerindeki düzenlemeler gereğince ancak kovuşturması veya soruşturması şikâyete bağlı olan suçlar yönünden şikâyet yokluğu veya mevcut şikâyetin geri alınmasına bağlı olarak düşme kararı verilebilecektir.
3- Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2015 tarih ve 2015/2376 Esas sayılı iddianamesinde; 'Şüphelinin hakkında ek takipsizlik kararı verilen kardeşi ... adına kayıtlı bulunan 05.. ... .. .. numaralı hattan müştekinin kullanmış olduğu 05.. ... .. .. numaralı hattı 11.05.2015 günü saat 13.30 sıralarında arayarak ... isimli kişiyi aradığını söylediği müştekinin cevaben öyle birini tanımadığını söylerek telefonu kapattığı akabinde şüphelinin müştekiye 'ben ... isimli bir şahsı aramıştım, bu şahıs beni dolandırdı ancak senin gibi tatlı bir bayan karşıma çıktı.' şeklinde mesaj atmak suretiyle cinsel tacizde bulunduğu, şüphelinin bu kez 12.05.2015 günü saat 12 sıralarında tekrar müştekiye 'göster canım göster rahatına bak senin peşinden koşacak değilim, senin gibi niceleri var...' şeklinde mesaj atmak suretiyle tekrar tacizde bulunduğu, bu mesajların tutanak altına alındığı, olaya dair şüphelinin alınan savunmasında telefonu kendisinin kullandığını, işi gereği gece vardiyasında çalıştığını, bu nedenle arkadaşlarının kendisinden telefonu alarak aramış olabileceklerini beyan ederek atılı suçlamayı reddettiği, bu beyan karşısında telefon görüşmesinin öğlen saatlerinde yine mesajlaşmanın da öğlen saatlerinde gönderildiğinin tespit edilmiş olması nedeniyle savunmasına itibar edilmediği, bu suretle şüphelinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında zincirleme surette müştekiye yönelik cinsel taciz suçunu işlediği' iddia edilmiş ve sevk maddelerinin de TCK'nın 105/1-2-d maddeleri olarak gösterilmiş olmasına göre, TCK'nın 105/1, 105/2-d maddelerine temas eden eylemin takibinin şikâyete bağlı olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.10.2023 tarih ve 6347-5998 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olup olmadığı, şikâyete bağlı olmadığının kabulü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurun 12.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 12.11.2015 tarih ve 2376-2135 sayı ile; sanığın 11.05.2015 ve 12.05.2015 tarihlerinde kullanımında olan 05xx 8xx xx x3 numaralı cep telefonundan mağdurun kullandığı 05xx 6xx xx x5 numaralı cep telefonuna cinsel taciz içerikli mesajlar gönderdiği ve bu şekilde elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1, 105/2-d, 43/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanığın sorgusunun 16.12.2015 tarihinde yapıldığı, mağdurun ise 04.02.2016 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği,
Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesince 04.02.2016 tarih ve 1097-98 sayı ile; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15212-939 sayı ile onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler
TCK’nın "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;
"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinde, suç işlendiği şüphesinin ortaya çıkması ve bunun herhangi bir surette öğrenilmesi üzerine, soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi temel kuraldır. Soruşturmaya yetkili makamlar, ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi gereğince, resen harekete geçerek işin gerçeğini araştırmaya başlarlar. Soruşturma makamlarının resen harekete geçme kuralının istisnasını, şikâyet kurumu oluşturur. Bir muhakeme şartı olan şikâyet, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.
Hukukumuzda genel olarak suçlar resen soruşturulur ve kovuşturulur. Bununla beraber bazı suçlar bakımından bu resen takipten ayrılarak soruşturma ve kovuşturma için suçtan zarar görenin müracaatı, şikâyeti aranmıştır. Bu nedenle kanunda şikâyete tabi suçlar açıkça gösterilmiştir. Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme yoksa o suçun resen takibi gereken suç olduğu anlaşılır. Bir suçun temel şeklinin şikâyete tabi olması, aynı suçun nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi olduğu anlamına gelmez.
CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası ise; "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup buna göre bir suçun soruşturması ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hâlde şikâyet şartının gerçekleşmediği durumlarda davanın düşmesine karar verileceği kabul edilmiştir.
Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).
5237 sayılı TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 105/1-son, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 105/2, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi.).
Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un Mahkemenin görevinin belirlenmesi başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; "...Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,"; benzer şekilde, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusunda Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında da; "...Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması," gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için cinsel taciz suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.
Cinsel taciz suçu, TCK’nın 105. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile; "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.
TCK'nın 105. madde gerekçesi; "Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır.
Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.
Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.
Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutmuştur.",
5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesi; "Yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun eğitim ve öğretim ilişkisinden veya aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.",
6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesi; "Cinsel taciz suçu, Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, mağdurun çocuk olması durumunda da aynı ceza verilmektedir. Fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek ceza önemli derecede artırılmaktadır.
Cinsel taciz suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin düzenlendiği maddenin ikinci fıkrasında da değişiklik yapılması öngörülmektedir.
Suçun; kamu görevinin veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ya da koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hâlleri de, bu suç bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir.
Cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenmesi, bu suç bakımından nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir. Suçun bu nitelikli hâli, Türk Ceza Kanununun 225 inci maddesinde suç olarak tanımlanan hayâsızca hareketler kapsamındaki teşhircilikle aynı unsurları taşımamaktadır. 225 inci maddede tanımlanan suçu oluşturan teşhirciliğin alenî olması gerekmektedir. Keza, bu teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, 105 inci maddenin ikinci fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hükme göre, cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenebilmesi için, teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte ve bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.",
Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK'nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesi ise; "...Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun temel şekli, yürürlükteki hükümde olduğu gibi şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmektedir. Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacaktır...",
Şeklinde olup 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde; cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş, 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinin gerekçesi ile 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesine ilişkin gerekçede bu hususa ilişkin herhangi bir görüşe yer verilmemiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesinde kanunda açıkça belirtilen hâllerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, cinsel saldırı suçunun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şikâyete bağlı olmayacağı belirtilmiştir.
Cinsel taciz suçunun temel şekli TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, nitelikli hâlleri aynı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel taciz suçu ise ikinci fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesi durumundaki nitelikli hâlde bağımsız yaptırım öngörülmüş iken, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve teşhir suretiyle işlenmesi hâllerinde ise temel cezanın yarı oranında artırılması gerektiği kabul edilmiştir.
Kanun'da yazılı suçların soruşturulmasının re’sen yapılması kural, şikâyete bağlı kılınması istisna teşkil etmektedir. TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir açıklık olmadığından suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli bakımından şikâyet şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunca verilen 03.10.2006 tarihli ve 193-203 sayılı kararda; "...Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",
Ceza Genel Kurulunca verilen 20.11.2007 tarihli ve 250-239 sayılı kararda; "...sanığa isnat edilen silahlı cinsel saldırı suçu 5237 sayılı TCY’nın 102/3-d bendi kapsamında yer almakta ve nitelikli haller kapsamında bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 102/1 nci maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit hali şikayete bağlı ise de, aynı maddenin 102/3-d maddesinde düzenlenen nitelikli hali şikayete bağlı olmadığından, anılan suç yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.",
Ceza Genel Kurulunca verilen 26.05.2022 tarihli ve 1193-392 sayılı kararda; "Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",
Ceza Genel Kurulunca verilen 30.10.2014 tarihli ve 352-446 sayılı kararda; "Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, '...Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir."
Şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup anılan kararlarda, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi hâle getirmeyeceğini, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türlerinin kanun maddelerinde açık olarak belirtilmesi gerektiğini, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi hâllerin geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem gördüğünü, kanun koyucunun iradesinin de bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek cinsel saldırı suçunun basit hâli ile eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadıkları, yine cinsel taciz suçunun basit şeklinin şikâyete tabi olduğu ancak 5377 sayılı Kanun'un 13. madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâllerin şikâyete tabi olmadığı kabul edilmiştir.
Öğretide; "Suçun ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hâlleri takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Maddenin ikinci fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir." (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3464). "Madde 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s. 419), "Maddenin 2. fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir. Bu hususu 5377 sayılı Kanun'la fıkrada yapılan değişikliğin gerekçesinden anlamak mümkündür." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli ise resen soruşturulur ve kovuşturulur." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190), "Bu nedenle 2. fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu açıkça belirtilmediğinden, suçun nitelikli şeklinin resen takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılıyoruz." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 440), "Cinsel taciz suçunun nitelikli hâlini düzenleyen TCK m. 105/2 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından ise hükümde herhangi bir dava şartı aranmamıştır, dolayısıyla ikinci fıkra kapsamındaki fiiller resen kovuşturulacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398-399), "Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin varlığı hâlinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikâyete tabi değildir." (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, 18. Baskı, s. 400) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı düşüncesi ittifakla benimsenmiştir. B. Hukuki Değerlendirme
Mağdurun, 12.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 12.11.2015 tarih ve 2376-2135 sayı ile; sanığın elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1, 105/2-d, 43/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, kovuşturma aşamasında mağdurun 04.02.2016 tarihli celsede sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği, Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesince mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin verilen 04.02.2016 tarihli ve 1097-98 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15212-939 sayı ile onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;
Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suç olduğunun anlaşılması, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun gerekçeleri ve öğretide ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği gibi anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı kabul edilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK’nın "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinde;
"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" hükümlerine yer verilmiştir.
TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Zamanaşımını kesen sebepler de TCK'nın 67. maddesinin 2. fıkrasında sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Hâlinde, dava zamanaşımı kesilecektir.
TCK'nın 67. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması hâlinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkrası uyarınca da kesilme hâlinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Buna göre sanığa yüklenen cinsel taciz suçunun yaptırımı TCK’nın 105. maddesinin birinci fıkrasında 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası veya adlî para cezası olarak öngörülmüş, 105. maddenin ikinci fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin varlığı durumunda cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş olup TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi 8 yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 12 yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 12.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlemin 16.12.2015 tarihli sorgusu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık kesintili dava zamanaşımı süresinin, 16.12.2023 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.02.2023 tarihli ve 15212-939 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 1097-98 sayılı kararının, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, CMUK'un, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.