"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan inceleme sonunda, ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince verilen taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373. maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...’e ait GSM hattının sim kartının üçüncü şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak şubedeki interaktif hesabına girilip rızası dışında havale işlemi yapıldığı iddiası ile ... tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/149 E. sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine alacak davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne 80.000TL'nin olay tarihi olan 25.03.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte müvekkili bankadan tahsiline karar verildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, müvekkilinin 23.12.2013 tarihinde 162.046,26TL ve 20.01.2014 tarihinde 10.916TL olmak üzere toplam 172.962,26TL ödemek zorunda kaldığını, davacı banka müşterisi ...’in maruz kaldığı dolandırıcılık eyleminde asıl kusurlunun davalı ... olduğunu, somut olayda müşterinin banka sistemine kayıtlı GSM hattına mobil onay kodu gönderilerek bankacılık işlemleri gerçekleştirildiğinden, sahte kimlikle müşterinin GSM hattının sim kartı değişikliği yapılması sebebiyle onay kodunun dolandırıcıların eline geçtiğini ve davaya konu olan paranın transfer işleminin gerçekleştiğini, sim kartı değişikliğinde sahte kimlik kullanılması anlaşılabilir nitelikte olmasına rağmen, davalının basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek, gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, davacı banka tarafından ödenen müşteri zararı nedeniyle davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek 172.962,26TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili; müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğinin ... tarafından açılan davada verilen mahkeme kararlarıyla sabit hâle geldiğini, müvekkiline atfedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.12.2016 tarihli ve 2014/1376 E., 2016/766 K. sayılı kararı ile; davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...’e ait sim kartın kötü niyetli 3. şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmesi ve rızası dışında havale işlemi yapılması nedeniyle, dava dışı ... tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/149 E. sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine alacak davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile 80.000TL'nin olay tarihi olan 25.03.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davacı bankadan tahsiline karar verildiği, kararın dava dışı banka müşterisi ... tarafından icra takibine konu edilmesi sonucu, davacı bankanın toplam 172,962,26TL ödemek zorunda kaldığı, davacının aslı ve ağır kusurlu olduğu, davalının da tali kusurunun bulunduğu, bilirkişi raporu ile davacının %70, davalının ise %30 oranında müterafik kusurlu bulunduğu, benzer nitelikteki bir olay nedeniyle ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/1214 E., 2015/86 K. sayılı ilamında davacı bankaya %25, davacı GSM şirketine ise %75 kusur atfedilerek verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda onanmasına karar verildiği, somut olayda da benzer bir şekilde davalı GSM şirketi sim kart değişim talebinin itinasız bir şekilde gerçekleştirerek ve gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, davacı bankanın dava dışı müşterisinin dolandırılmasında bilirkişi raporunda belirtilen mütalaanın aksine asli ve ağır kusurlu olduğu, davacının da tali kusurlu olduğu, buna göre kusur oranlarının davacı bakımından %25, davalı bakımından %75 olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 60.000TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı:
7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içerisinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/505 E., 2017/592 K. sayılı kararı ile; davacı banka ile davalı şirket arasında sim kart değişikliğinin bildirilmesine ilişkin bir protokol ve sözleşmenin bulunmadığı, bankaların bir güven kurumu olarak faaliyet göstermeleri nedeni ile müşterilerince kendilerine tevdii edilen mevduatı korumakla yükümlü oldukları, internet bankacılığı üzerinden işlem yapan kişinin gerçek müşteri olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemlerinin davacı bankaca alınması gerektiği, sim kartın yenilenmesinin kendisine bildirilmesi konusunda her türlü tedbiri almasının gerektiği, SMS ile onay şifresi uygulamasına SMS sistemin risklerinin araştırılarak buna göre bankanın uyguladığı sistemde gerekli her türlü tedbiri almasının özen yükümlülüğünün bir sonucu olduğu, davalı şirketin verdiği sim kartın dolandırıcılık eyleminde kullanılacağını bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, davacı vekilinin katılma yoluyla yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
9. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir
10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.06.2019 tarihli ve 2017/5251 E., 2019/4658 K. sayılı kararı ile; “…1-Dava, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'e ait SIM kartının dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmek suretiyle rızası dışında havale yapıldığı iddiasıyla, ... tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/149 Esas sayılı dosyasında davacı banka aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmesi soncu icra dosyasına konu edilen borcun 172.962,26 TL olarak davacı bankaca ödendiği ve zarardan davalı ...'nin sorumlu olduğu iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir.
Mahkemece, kusur oranlarının davacı bakımından % 25, davalı bakımından % 75 olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş; Bölge Adliye Mahkemesince ise davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemeye sunulan bilirkişi raporu ile, davalının yetkilendirdiği abone merkezinde banka müşterisine ait GSM hattının yeni sim kartı hazırlanıp gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verilmemiş olsaydı, hesaptan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçmeyeceği ve dolayısıyla dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edilemeyecek olduğu, bu nedenle davalının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolündeki eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu, davacı banka gibi GSM hattı operatörü davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarının sim kartlarının dolandırıcılar tarafından, hesaptan para çıkışlarında banka sistemi tarafından otomatik olarak kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunu (dinamik şifre) ele geçirmek için, hat abonesi adına sahte kimlik düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği, GSM operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek olduğu, tüm bu sebepler dikkate alındığında, oluşan davaya konu zararda, davalının da kusur ve sorumluluğunun bulunduğu bildirilmiştir. Bu suretle, Bölge Adliye Mahkemesince, ortaya çıkan zararda hem davacı bankanın hem de davalının kusurunun bulunduğu gözardı edilerek, davalının fiiliyle ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına…” gerekçesiyle karar bozularak dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin İkinci Kararı:
11. ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/1670 E., 2019/1220 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyularak; ilk derece mahkemesinin kusur oranlarını tayin ederken bilirkişi raporundaki belirlemeden uzaklaşıp uzaklaşma sebebini hukuken geçerli argümanla ifade ettiği, davacının müşterisine ait hesabı ve müşteri bilgilerini muhafaza etmede kusurlu olduğu, fakat davalının bayisinin usulsüz sim kart verdiği, gerekli araştırmayı yapmadığı, üçüncü şahısların talebiyle müşterisinin sim kartını değiştirdiği, böylelikle aynı zamanda davacı bankanın müşterisine GSM hattı üzerinden gönderilmesi gereken onay kodu-dinamik şifrenin, para transferini yapan dolandırıcıların eline geçmesini sağladığı, ilk derece mahkemesinin taraflara yüklediği kusur oranlarının olayın oluşuna ve hakkaniyete uygun olup her iki tarafın da oluşan zarardan kusurları oranında sorumluluklarının hukukî koşullarının oluştuğu gerekçesiyle tarafların istinaf taleplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
12. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
13. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve 2019/4877 E., 2021/4949 K. sayılı kararı ile; “…1-6100 sayılı HMK'nın 373. maddesinin 1. bendi "Yargıtay ilgili dairesinin tamamen veya kısmen bozma kararı, başvurunun bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir." 2. bendi "Bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir." şeklinde düzenlenmiş olup, Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre Bölge Adliye Mahkemesinin, İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırıp yeniden esas hakkında karar vermesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının Yargıtay'ca bozulması halinde bozmaya karşı gerek direnme, gerekse bozmaya uyarak yeniden karar verme hak ve yetkisi Bölge Adliye Mahkemesine aittir. Bölge Adliye Mahkemesi'nin hüküm mahkemesi sıfatıyla verdiği yeniden esas hakkındaki karar sonrasında HMK'nın 360. maddesinin atfıyla ilk derece mahkemelerinde uygulanan yargılama usulüne göre yargılama yapıp öncelikle Yargıtay bozma kararına karşı HMK'nın 373/3. maddesi gereğince uyma veya direnme konusunda bir karar verir; bu kararı yine hüküm mahkemesi sıfatıyla vermektedir. Bozmaya uyduğu takdirde artık yargılamaya hüküm mahkemesi sıfatıyla devam etmekte olduğundan bozma kararına uygun olarak yeniden esas hakkında karar vermelidir.
Somut olayda, İlk Derece Mahkemesinin 13.12.2016 tarihli davanın kısmen kabulüne dair kararına karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 26.10.2017 tarihli kararla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün ortadan kaldırılmasına, karar verilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmuş ve davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2019 tarihli kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Dairemizin bozma ilamına uyulmuştur. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince hüküm mahkemesi sıfatıyla bozmaya uyulduğundan artık davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken bundan zuhulle bu kez denetim mahkemesi sıfatıyla tarafların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca başvurunun esastan reddine dair karar verilmesi yerinde olmamış, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden re'sen bozulması gerekmiştir.
2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozularak dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
14. ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 16.09.2021 tarihli ve 2021/1300 E., 2021/1214 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; Yargıtay Özel Dairesinin birinci bozma kararı üzerine temyiz edilen bölge adliye mahkemesinin kararının tüm hukukî neticeleriyle birlikte ortadan kalktığı ve bölge adliye mahkemesinin bozulan kararının yok hükmünde olduğu, ancak istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının hukuken varlığını ve geçerliliğini koruduğu, dolayısıyla istinaf taleplerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği, bölge adliye mahkemesince bu aşamadan sonra yapılacak işin uyulan Yargıtay karar gerekçesi doğrultusunda ve HMK'nın 355. maddesi gereğince tarafların istinaf sebepleri ile bağlı olarak vakıa ve hukukî denetim yaparak istinaf başvurularını karara bağlamaktan ibaret olduğu, zira bölge adliye mahkemelerinin denetim görevini yaparak HMKnın 341- 359. maddeleri arasında düzenlenen hükümlere göre karar vermesinin zorunlu olduğu, öte yandan bölge adliye mahkemelerince Yargıtay bozma kararlarına uyulması hâlinde hüküm mahkemesi hâline geleceğine dair mevzuatta hiçbir düzenlemenin yer almadığı, aksi hâlde yani istinaf mahkemesince hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi hâlinde tarafların istinaf talepleri hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olacağı, bununla birlikte hüküm mahkemesi olarak verilecek kararda hem tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan retlerine karar verilip hem de ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aynı kararın tekrar verilmesinin söz konusu olacağı ve dolayısıyla hükmün kendi içerisinde çelişeceği, böylece istinaf taleplerinin reddi veya kabulüne bağlı olarak hükmedilecek harç iadesi ve yargılama giderleri konusunda da belirsizlik ortaya çıkabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilk derece mahkemesi kararının bölge adliye mahkemesince kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasından sonra bölge adliye mahkemesi kararının Yargıtay tarafından bozulması ve bozma ilamına uyularak ilk derece mahkemesi kararının benimsenmesi durumunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilip verilmeyeceği, yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ve kavramlar üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
18. Bir davanın taraflarının hatalı olan mahkeme kararının düzeltilmesi veya verilen kararın daha üst bir mahkemece denetlenmesi yönündeki istek ve ihtiyaçları kanun yolu kavram ve kurumunun doğmasına neden olmuştur. Kanun yolları ile hukuk sisteminde denetim ve uygulama birliği sağlanması amaçlanmaktadır. Ayrıca yargı denetimi arttıkça kararların hatalı olma ihtimali azalacak ve yargı kararlarına duyulan güven de artacaktır.
19. İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın ve bu kapsamda somut olaya uygulanması gereken hukuk kuralının doğru tespit edilip edilmediğinin ve tespit edilen hukuk kuralının somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi kanun yolunun kapsamını oluşturmaktadır. Öte yandan tüm kanun yollarında hukukî denetim yapılmasına rağmen, vakıa denetimi tamamında yapılmamaktadır.
20. Kanun yolları ile aleyhine kanun yoluna başvurulan kararların kural olarak üst mercilerce, istisnai olarak kararı veren mahkemece denetlenerek ortadan kaldırılmasına veya değiştirilmesine; buna göre de hatalı kararın kesinleşmesinin önlenmesine imkân tanınmaktadır.
21. Görüldüğü üzere kanun yollarına başvurunun iki etkisinden söz etmek mümkündür. Kanun yollarına başvurunun ilk etkisi aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmemesi, kanun yolunun “erteleyici etkisi” olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, kanun yoluna başvurunun erteleyici etkisi ile kararın infazı için kesinleşmesinin gerekip gerekmediği meselesinin birbirinden tamamen ayrı konular olduğunu belirtmek gerekir.
22. Erteleyici etki, kanun yoluna başvurulan kararın şekli anlamda kesinleşmesini engellemekle birlikte kararın infazına engel teşkil etmez. Zira mahkeme kararlarının icra ve infazı için bazı durumlarda kararların kesinleşmesi gerekli kabul edilirken bazı durumlarda kesinleşme gerekli görülmemektedir. Kanun yoluna başvurunun erteleyici etkisi kararın icrasının ertelenmesi anlamında olmayıp kararın kesinleşmesini erteleyici etki olarak anlaşılmalıdır. Başka bir deyişle kanun yoluna başvurulmayan karar, kanun yolunun erteleyici etkisinden faydalanmayacak ve şekli anlamda kesinleşmiş olacaktır. Kanun yoluna başvurulduğunda ise mahkemenin ayrıca bir karar vermesine gerek olmaksızın erteleyici etki kendiliğinden ortaya çıkacaktır.
23. Kanun yolunun ikinci etkisi, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak üst makamca denetlenmesi anlamına gelen “aktarıcı etki” olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun yolunun aktarıcı etkisi kapsamında aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın yeniden ve kural olarak kararı veren makamdan başka bir makam tarafından incelenmesi, böylelikle karar veren hâkimden başka bir hâkim veya birden fazla hâkimin uyuşmazlığı inceleyerek karar vermesi ve varsa karardaki hataların giderilmesi sağlanır. İstisnaî olarak kararı veren makamca yapılan denetim, kanun yoluna başvurunun aktarıcı etkisini ortadan kaldırmaz. Zira kararı veren makamca yapılan denetimde de karar yeniden incelenmekte ve denetlenmektedir.
24. Kanun yolları hukukumuzda olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yoluna başvurulması mümkün iken, kesinleşmemiş kararlar için öngörülen kanun yolları olağan kanun yollarıdır. Olağan kanun yoluna başvuru kural olarak hükmün icrasını değil sadece şekli anlamda kesinleşmesini engellemektedir.
25. 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun (5235 sayılı Kanun) ile kabul edilen istinaf, 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete başlayan bölge adliye mahkemeleri ile birlikte hukuk sistemimize dâhil olmuştur. Bu kapsamda istinaf ve temyiz olağan; yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına temyiz olağanüstü kanun yolları olarak kabul edilmiş, karar düzeltme kanun yolu ise hukuk sistemimizden çıkarılmıştır.
26. Olağan kanun yollarından biri olan istinaf hukuk yargılamasının öncelikli amacı, kesinleşmemiş ilk derece mahkemesi kararlarını hem maddi hem de hukukî yönden yeniden denetleyerek gözden geçirmektir. Bu kanun yolu ile yargı kararlarına güven duyulması ve hata yapılma ihtimalinin azaltılması amaçlanmaktadır. Bu özellikleri karşısında hem erteleyici hem de aktarıcı bir etkiye sahip olduğu söylenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.03.2021 tarihli ve 2020/9-6 E., 2021/342 K. sayılı kararı, §24).
27. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 341. maddesinin 1. fıkrasında ilk derece mahkemelerinden verilen nihaî kararlar ile ihtiyatî tedbir, ihtiyatî haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabileceği hükmü mevcut iken 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 34. maddesi ile 341. maddenin 1. fıkrasındaki hüküm;
“İlk derece mahkemelerinin aşağıdaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir:
a) Nihai kararlar.
b) İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
28. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341. maddesinin devam eden fıkralarında ise hangi kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, hangi hâllerde bu kanun yolunun kapalı olduğu ayrıntıları ile düzenlenmiştir.
29. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda istinaf sebepleri tek tek gösterilmemiştir. Bununla birlikte istinaf kanun yolunu düzenleyen HMK’nın 341 ila 360. maddelerindeki hükümlerden hareketle istinaf sebeplerini tespit etmek mümkündür. Nitekim HMK’nın 342. maddesinin 2. fıkrasına göre istinaf dilekçesinde, başvuran ile karşı tarafın davadaki sıfatları, adı, soyadı, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ve adresleri; varsa kanunî temsilci ve vekillerinin adı, soyadı ve adresleri; kararın hangi mahkemeden verilmiş olduğu ve tarihi ile sayısı; kararın başvurana tebliğ edildiği tarih; kararın özeti, başvuranın veya kanunî temsilci yahut vekilinin imzası dışında başvuru sebepleri ve gerekçesi ile talep sonucu da bulunmalıdır. Ancak aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca; “İstinaf dilekçesi, başvuranın kimliği ve imzasıyla, başvurulan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması durumunda diğer hususlar bulunmasa bile reddolunmayıp, 355 inci madde çerçevesinde gerekli inceleme yapılır”.
30. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ön inceleme” başlıklı 352. maddesinde ise, bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda incelemenin başka bir dairece veya bölge adliye mahkemesince yapılmasının gerekli olması; kararın kesin olması; başvurunun süresi içinde yapılmaması; başvuru şartlarının yerine getirilmemesi; başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmemesi hâllerinden birinin tespiti durumunda öncelikle gerekli kararın verileceği, eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelemeye alınacağı belirtilmiştir.
31. Bunların yanı sıra HMK’nın “Duruşma yapılmadan verilecek kararlar” başlıklı 353. maddesinde;
“(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;
a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:
1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.
3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (…)
4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…) karar verilmiş olması.
6) (Değişik:22/7/2020-7251/35 md.) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.
b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;
1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,
2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,
3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında,
duruşma yapılmadan karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
32. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesine göre de; istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir. HMK’nın 356. maddesi ise 353. maddede belirtilen hâller dışında incelemenin, duruşmalı olarak yapılacağını hükme bağlamış, maddenin 7251 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile eklenen 2. fıkrasında da duruşma sonunda bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları vereceği belirtilmiştir.
33. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde genel olarak ilk derece mahkemesinin vakıalar, vakıaların ispatı için ileri sürülen ve toplanan delillerin değerlendirilmesi, yargılama usulü ve hukukun uygulanması ile ilgili noktalardaki kabulüne ilişkin eksiklik ya da yanlışlıklar sebebi ile istinaf kanun yoluna başvurulabileceği sonucu çıkmaktadır. Başka bir anlatımla, vakıaların tespit ve değerlendirilmesindeki hatalar ile hukukun uygulanmasından kaynaklanan yanlışlıklar istinaf sebebi olacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2018 tarihli ve 2016/22-388 E., 2018/1607 K. sayılı kararı).
34. İstinaf bir kanun yolu olmakla birlikte temyiz kanun yolundan farklı olarak ilk derece mahkemesi kararının denetlenmesi yanında aynı zamanda gerektiğinde yeni bir yargılama yapılması ve hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi söz konusudur.
35. İlk derecedeki tahkikatın amacı, uyuşmazlıkla ilgili tarafların delillerini toplayıp değerlendirdikten sonra uyuşmazlığı çözüp karar bağlamak iken temyiz incelemesinin amacı denetimdir. İstinafta ise, hem ilk derece mahkemesinin gerçekleştirdiği tahkikat denetlenir, hem de gerekirse yeniden inceleme yapılarak karar verilir. Zira istinaf yolunda sadece hukukî denetim değil, aynı zamanda maddi vakıa denetimi de yapılmaktadır. Bu açıdan istinaf incelemesi ne ilk derece yargılamasının ne de temyizin özelliklerini tam olarak taşımaktadır.
36. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, istinaf ile ilgili dar ve geniş istinaf sistemi olmak üzere iki sistem öngörülmüş olup, geniş anlamda istinaf sisteminde ilk derece yargılamasındaki gibi yeniden inceleme yapılmakta, maddi mesele, ortaya çıkan değişiklikler herhangi bir sınırlamaya tâbi olmaksızın ileri sürülen yeni delil ve olaylar yeniden ele alınarak incelenmektedir. Dar anlamda istinaf sisteminde ise; ilk yargılamadaki her şey yenilenmemekte ilk yargılama baştan sona aynen tekrarlanmayarak maddi olay incelemesi yapılmakta ve kural olarak özellikle ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen hususlar incelenmemektedir. Yani dar anlamda istinaf sisteminde verilen kararın ileri sürülen hususlar çerçevesinde maddi ve hukukî denetimi yapılmaktadır.
37. Hukukumuzda dar anlamda istinaf sistemi kabul edilmiş olup istinaf incelemesinin kapsamını HMK’nın 355. maddesi belirlemiştir. Bu madde hükmü dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık hâlleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak inceleme yapılır; istinaf sebebi ile bağlı kalınmak kaydı ile bu konudaki delillerin toplanması ve incelenmesi söz konusu olur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama tümüyle tekrarlanmayıp sadece yanlışlık ya da eksiklik tespit edilen noktalarda yargılama yapılarak deliller toplanıp değerlendirildikten sonra, kararın düzeltilmesi sağlanmaktadır. Nitekim HMK’nın 357. madde hükmüne göre, bölge adliye mahkemesince re’sen göz önünde tutulacak hususlar ile ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
38. Bölge adliye mahkemesince yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu kanaatine varılması hâlinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilecektir (HMK m. 353/b-1). Duruşma yapılmasına gerek olmayan, HMK’nın 353. maddesinin (a) fıkrasının 1 ila 6. bentleri arasında düzenlenen usulî hataların bulunduğu durumlarda bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verir.
39. Bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunda ileri sürülen sebeplerin doğru olduğuna kanaat getirirse bu durumda ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden esas hakkında hüküm kurar. Ayrıca yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verecektir.
40. İstinaf incelemesi sonunda kararın nasıl verileceği Kanun’da ayrıntılı bir şekilde belirtilmemiş, sadece 359. maddede kararın neleri içereceği düzenlenmiştir. Bu durumda 360. maddenin atfı sebebiyle ilk derece mahkemesindeki karar aşaması istinafta da geçerli olacaktır. Buna göre 294. madde çerçevesinde, bölge adliye mahkemesi iddia ve savunmaları dinledikten sonra yargılamanın bittiğini bildirerek kararını tefhim eder ve karar tefhimi, en az hüküm sonucunun tutanağa geçirilerek okunması suretiyle olur. Sadece hüküm sonucunun tefhimi hâlinde gerekçeli karar bir ay içinde yazılmalıdır (HMK m. 294/4) (Pekcanıtez, Hakan/Özekes, Muhammet/Akkan, Mine/Korkmaz, Hülya Taş: Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku C. III, 15. Bası, ... 2017, s. 2264).
41. Bölge adliye mahkemesi kararının hangi hususları içermesi gerektiği HMK’nın 359. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin devam eden fıkralarında ise; hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği; başvurunun esastan reddi kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerinin özetlenmesi ve ret sebeplerinin açıklanması kaydıyla kararın hukuk kurallarına uygunluk gerekçesinin gösterilmesi ile yetinilebileceği hükme bağlanmıştır. İstinaf bölümünde aksine hüküm bulunmayan hâllerde ise ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü, bölge adliye mahkemesinde de uygulanacaktır (HMK m. 360).
42. Gelinen bu aşamada temyiz kanun yolu üzerinde durulmalıdır.
43. Temyiz kanun yolu HMK’nın 361 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. HMK’nın 361. maddesine göre, "Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir." Görüldüğü üzere temyiz kural olarak bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı başvurulabilen bir kanun yoludur. HMK’nın 362. maddesinde ise temyiz edilemeyen kararlar hakkında düzenleme yapılmıştır.
44. Temyiz sebepleri HMK’nın 371. maddesinde sayılmıştır. Bunlar; hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması, dava şartlarına aykırılık bulunması, taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanunî bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi ve karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikler bulunması olarak belirtilmiş olmakla birlikte aynı Kanun’un 369. maddenin 1. fıkrasındaki hüküm gereğince Yargıtay tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir.
45. Yargıtay, taraflarca ileri sürülen veya kendisinin tespit ettiği temyiz sebeplerini yerinde görürse bozma kararı verecektir. Ancak bozma kararı, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı kaldırıp düzelterek verdiği bir karar veya ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp davanın esası hakkında yeniden verdiği bir karara ilişkin ise dosya kararı vermiş olan bölge adliye mahkemesine veya uygun görülen başka bir bölge adliye mahkemesine gönderilecektir (HMK m. 373/2).
46. Yargıtayın bozma kararı bölge adliye mahkemesi tarafından verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise, bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir (HMK m. 373/1).
47. Burada iki durum arasındaki fark şu noktadadır: Birincisinde (m. 373/2), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını yanlış bulup yeni bir karar vermiştir; ikincisinde ise (m. 373/1), bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını doğru bularak istinaf başvurusunu reddetmiştir. Birincisinde, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi normaldir. Çünkü artık ilk derecenin bir kararı mevcut değildir, bozulan karar bölge adliye mahkemesinin kararıdır, dosya kararı bozulan mahkemeye (dereceye) gönderilmektedir. İkincisinde ise her ne kadar bozma kararı bölge adliye mahkemesi kararına ilişkin olsa da, özünde ilk derecenin kararı bozulmuştur. Çünkü bu durumda istinaf aşamasında bir karar verilmemiş, sadece ilk derecenin kararı doğru bulunmuş ve istinaf başvurusu reddedilmiş demektir. İstinafın kararı bozulmakla, aslında ilk derecenin kararı yanlış bulunduğundan dosya ilk dereceye gönderilmektedir. Dosya ilk derece mahkemesine gönderilmiş ve ilk derece mahkemesi bozma kararına uymuş ise, bozmaya uyularak verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir.
48. Dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderildiği durumlarda bölge adliye mahkemesi, HMK’nın 360. maddesinin atfıyla ilk derece mahkemelerinde uygulanan yargılama usulüne göre 344. madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir. Gerek ilk derece mahkemesi, gerekse bölge adliye mahkemesi bozma kararına direnirse bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır ve daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.
49. Bölge adliye mahkemesi yaptığı değerlendirme sonucu bozma kararının doğru olduğu kanaatine varırsa bozmaya uyulmasına karar verecektir. Bozmaya uyma kararı ile birlikte kendisi için o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Ayrıca uyma kararı, mahkemenin vermiş olduğu önceki kararının hatalı olduğu ve Yargıtayın bozma kararı doğrultusunda yeniden inceleme yaparak karar vereceği anlamına gelmektedir (Pekcanıtez Usûl, s. 2308).
50. Diğer yandan bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak düzelterek veya yeniden esas hakkında hüküm vermesi ve bu hükmün de Yargıtay tarafından bozulması ile ilk derece mahkemesi kararı hayatiyetini kaybetmiş olur. Hüküm mahkemesi sıfatıyla esas hakkında verdiği karara ilişkin bozma ilamına uyan bölge adliye mahkemesinin hüküm mahkemesi sıfatı devam ettiğinden bozma kararına uygun olarak esas hakkında uyuşmazlığı sona erdirecek, infaza elverişli bir karar vermesi gerekir. Aksine hukuk dünyasında geçerli ve sonuç doğurabilir bir ilk derece mahkemesi kararı varmış gibi bu karara yönelik istinaf incelemesi yapılarak istinaf başvurusunun veya başvurularının esastan reddine karar verilmesine olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki; ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden esas hakkında hüküm kuran bölge adliye mahkemesince bu sefer bozmaya uyularak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hâlinde, yıllar önce verilen ve hukukî geçerliliğini yitirmiş bir ilk derece mahkemesi kararına yeniden hayatiyet kazandırmanın sakıncaları dikkate alındığında bu durumun, infazda tereddütlere ve karışıklıklara neden olacağı, hükmün infazını engelleyecek şekilde bir etki yapacağını belirtmek gerekir.
51. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bu karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusu yerinde bulunup ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verildiği, anılan kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece, karar bozularak dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderildiği, bölge adliye mahkemesince bozma ilamına uyularak ilk derece mahkemesi kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın davalı vekilince temyizi üzerine kararın Özel Daire tarafından bölge adliye mahkemesince yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu ve bölge adliye mahkemesince önceki hükümde direnildiği anlaşılmaktadır.
52. Şu hâlde; bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak hüküm mahkemesi sıfatıyla yeniden esas hakkında hüküm kurulmakla ilk derece mahkemesi kararı hukukî varlığını kaybetmiştir. Bölge adliye mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına uyulmakla yapılan yargılama ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi mahiyetinde değildir. Bu itibarla Özel Daire bozma ilamına uyan bölge adliye mahkemesince uyulan bozma kararı doğrultusunda uyuşmazlığı sona erdirecek, infaza elverişli hüküm kurulması gerekirken, hayatiyetini kaybetmiş ilk derece mahkemesi kararı ile ilgili istinaf incelemesi yapılarak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
53. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru değildir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi uyarınca kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 15.11.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.