"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararına yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesince esastan reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 18.09.2018 tarihinde 854 sayılı Deniz İş Kanunu’na tâbi kılavuz kaptan olarak çalışmaya ve limanlarda Türk ve yabancı bayraklı gemilere ilişkin kılavuzluk hizmetini ifa etmeye başladığını, davalı tarafından işe giriş şartı olarak teminat senedi niteliğinde bir senedin imzalanmasının talep edildiğini, müvekkilinin de esasen işe girme gayesiyle ve işe alınmama korkusundan dolayı oluşan baskı sonucunda salt ad-soyad-tarih bölümlerini doldurarak imzaladığı teminat senedini davalıya teslim ettiğini, müvekkilinin iş sözleşmesini feshetmesine rağmen davalının bu senedi iade etmediğini ve müvekkil tarafından boş bırakılan özellikle bedel ve ödeme tarihi kısımları rızası hilafına doldurularak aleyhine 21.02.2019 tarihinde ... İcra Müdürlüğü 2019/7173 E. sayılı dosyası üzerinden “27.09.2018 keşide, 20.02.2019 ödeme tarihli 110.000,00 USD bedelli senet” ile kambiyo senedine dayalı icra takibi başlatıldığını, teminat senedindeki bedelin davalının kılavuz kaptanlar ile imzaladığı iş sözleşmesinde yer alan cezaî şart tutarı ile aynı olduğunu, teminat senedi olarak alınan senetlerin icraya konulabilmesi için işverenin zararının olması ve bu zararın çalışan kusuru ile gerçekleştiğinin ispatlanmasının zorunlu olduğunu, takibe konu borç miktarına bakıldığında da bir işverenin işçisine işe girişinin hemen akabinde 110.000USD borç vermesinin mümkün olmadığının anlaşılacağını, söz konusu matbu senedin tamamının imza sırasında doldurulmayıp niteliği itibari ile içeriği sonradan doldurulmuş senet olduğunu, müvekkilinin işe girme tarihi ile senedin düzenlenme tarihinin çok yakın olduğu dikkate alındığında bu senedin teminat senedi olduğunun anlaşılacağını, davalının tüm çalışanlardan işe almak için senet imzalanmasını şart koştuğunu, davalı nezdinde çalışmış ve matbu senetlere dayanılarak haklarında icra takibi başlatılmış kılavuz kaptanların işe giriş tarihleri farklı olmasına rağmen hepsinde bedelin 110.000USD ve ödeme tarihlerinin 20.02.2019 olacak şekilde davalı tarafından sonradan doldurulduğunu belirterek işbu dava ile ... İş Mahkemesinin 2019/6 D. İş 2019/6 K. sayılı dosyası üzerinden alınan ihtiyati tedbir kararının dosya kesinleşinceye kadar devamına, ... İcra Müdürlüğünün 2019/7173 E. sayılı dosyasına konu edilen 110.000USD bedelli senedin teminat senedi niteliğinde olduğunun, bu nedenle müvekkilin bu icra takibinden ve senetten borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline ve müvekkilinin lehine %20’ den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının kılavuz kaptan olarak müvekkili şirket ile 18.09.2018 tarihli iş sözleşmesi imzaladığını, sözleşme uyarınca davacının aylık ücretinin 51.386,85TL olduğunu ve bu ücrete ek olarak yılda iki tam ücret tutarında ikramiye ödendiğini, vardiya sistemi ile ayda yalnızca 10 gün çalıştığını, yani sözü edilen bu ücretin sadece 10 günlük çalışma karşılığı verildiğini, başta eğitim düzeyi olmak üzere birçok niteliğe sahip olan bir kılavuz kaptana kendisini işe almama tehdidi ve baskı ile senet imzalatıldığı yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından 31 Aralık 2018 tarihli Resmî Gazete’de Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliğinin yayımlandığını ve römorkörlük hizmetlerinin farklı lisans tiplerine (A, B ve C) bağlandığını, bahsi geçen Yönetmeliğin 8. maddesi ile A sınıfı kılavuzluk faaliyet lisansı almak isteyen şirketler bakımından kılavuz kaptan yeterlik belgesine sahip en az 24 kılavuz kaptan istihdam etme, B sınıfı kılavuzluk faaliyet lisansı almak isteyen şirketler bakımından kılavuz kaptan yeterlik belgesine sahip en az 8 kılavuz kaptan istihdam etme zorunluluğu getirildiğini, müvekkili şirketin de yeni Yönetmelik doğrultusunda uzun yıllar gerçekleştirdiği kılavuzluk faaliyetinin icrası ve bu doğrultuda faaliyet lisans belgesinin temini amacıyla istihdam etmekte olduğu 32 kılavuz kaptanın bordrolarıyla birlikte 13.02.2019 tarihinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Deniz ve İç Sular Düzenleme Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu, ancak davacının da içinde bulunduğu kılavuz kaptanların bu başvuru ile aynı tarihte hiçbir gerekçe göstermeksizin toplu olarak istifa ettiklerini, bu istifaların ardından da müvekkili şirket ile aynı hizmet bölgesinde kılavuzluk faaliyeti gerçekleştiren ... Kılavuzluk A.Ş.’de çalışmaya başladıklarını, ayrıca davacı da dâhil olmak üzere ilgili kılavuz kaptanların istifa amacıyla gönderdikleri tüm ihtarnamelerin her birinin ortak bir iradenin ürünü olarak aynı içerikte kaleme alındığı ve istifa için hiçbir gerekçe içermediğini, davacının teminat senedi iddiasını dava dilekçesinde taraflar arasındaki iş sözleşmesinde yer alan cezaî şarta dayandırdığını ve senedin buna ilişkin olarak tanzim edildiğini ikrar ettiğini, davaya konu senedin teminat senedi niteliğinde olmadığını, söz konusu senedin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bonolar için düzenlenen zorunlu tüm unsurları taşıdığını ve senet üzerinde teminat senedi olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığını, senedin davacı tarafından ifa uğruna verilmiş bir senet olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuş ve davacı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 19.11.2019 tarihli ve 2019/215 E., 2019/632 K. sayılı kararı ile; davacının takibe konu senet yönünden davalı işverene borçlu olduğu yöntemince ispatlanamadığından davacının ... İcra Müdürlüğünün 2019/7173 E. sayılı dosyası kapsamında davalıya karşı borçlu bulunmadığına, takibe konu edilen 27.09.2018 tanzim ve 20.02.2019 vade tarihli 110.000USD bedelli kambiyo senedinin teminat senedi niteliğinde olduğunun tespitine, icra takibinin iptaline ve davacının kendisine borçlu olmadığını bildiği hâlde aldığı teminat senedine dayalı takip başlatıldığı hususu nazara alındığında davalının takibi başlatmakta haksız ve kötü niyetli olduğu gerekçesiyle takibe konu asıl alacağın %20’si üzerinden kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin 12.11.2020 tarihli ve 2020/1294 E., 2020/1473 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.06.2021 tarihli ve 2021/3076 E., 2021/9789 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “2-Dava, rekabet yasağının ihlalinden doğduğu ileri sürülen cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkin olup, öncelikle dikkate alınması gereken husus uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
…Uyuşmazlığın kaynağı iş sözleşmesi olduğundan Türk Borçlar Kanununun 444 ve devamı maddelerine dayalı olarak İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kişinin, rekabet yasağı sözleşmesinin ihlali nedeniyle açılan cezai şartın tahsiline ilişkin davalarda iş mahkemeleri görevlidir. Dairemizin önceki kararlarında işçinin iş sözleşmesi sona erdikten sonrası dönem bakımından rekabet yasağına ilişkin olarak cezai şart ve tazminat davaları bakımından ticari dava olduğu belirtilmiş ise de; konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla, yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğu belirlendiğinden bu karardan dönülmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Somut olayda davacı işveren ile davalı işçi arasında rekabet yasağına ilişkin düzenlenmiş olan sözleşme maddesi uyarınca tarafların talep edebilecekleri cezai şart ve tazminata ilişkin davaların görülme yeri iş mahkemeleri olduğundan davalı tarafın bu yöndeki temyiz itirazlarının yerinde değildir.
2-Taraflara arasındaki diğer bir uyuşmazlık iş sözleşmesindeki haksız rekabete bağlı cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 396. Maddesi uyarınca İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.
İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür.
Keza kanunun Türk Borçlar Kanunu’nun 427. maddesi uyarınca “Hizmet buluşları üzerinde işçinin ve işverenin hakları, bunların kazanılması ile diğer sınaî ve fikrî mülkiyet hakları konusunda özel kanun hükümleri uygulanır.
Diğer taraftan Rekabet yasağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ila 447. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunun nedeni ise rekabet etmemenin sadakat borcunun bir gereği olmasıdır.
İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş sözleşmesinin sonuçlarından olan; işçinin işverene sadakat borcu içinde yer alan alt bir yükümlülüktür. Taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş sözleşmesine konulmasına veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür.
İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır. (Süzek, S. İş Hukuku,Yenilenmiş 10. Baskı ... 2014, S:344., YHGK. 22.09.2008 gün ve 2008/9-517 E, 2008/566 K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve 2011/9-508 E, 2011/545 K ile Y. HGK. 27.02.2013 gün ve 2012/9-854 E, 2013/392 K. Sayılı ilamlarında da yapılmıştır).
Borçlar Kanunu’nun 180. Maddesinin 1. Fıkrasında “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” hükmü yer aldığından, işverenin herhangi bir zararı ispatlamak zorunda bulunmaksızın sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı isteyebilmesi olanağı vardır. Bu durumda işverenin cezai şartı talep edebilmesi için rekabet yasağının ihlal edildiğini ispatlaması yeterlidir. (Süzek, S. İş Hukuku,Yenilenmiş 11. Baskı ... 2015, S:378)
Somut olayda, davacı işe girerken iş sözleşmesinde yer alan fahiş tutardaki cezai şarta ilişkin baskı ile tarihsiz senedin imzalatıldığını, teminat senedi niteliğinde bu senedin geçerli olmadığını belirterek bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı taraf ise senedin teminat senedi olmadığını, iş sözleşmesindeki cezai şarta ilişkin olarak ifa için verilen senet olduğunu savunmuştur.
Davalı işçinin davacı şirkette 18.09.2018 tarihinde akdedilen yazılı iş sözleşmesi ile kılavuz kaptan olarak işe başladığı, bu sözleşmenin 5.11. maddesi ile davalının gerek iş sözleşmesinin devamı sırasında ve gerekse iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra iki yıl süre ile işveren ile kendi adına rekabet edebilecek bir iş yapmamayı, sektöründeki rakip diğer işletmelerde çalışmamayı, söz konusu işletmelerde ve firmalarda ortak yahut başka bir sıfatla herhangi bir menfaat ilişkisine girmeyeceğini, ... Limanı, ... Körfezi ve ... yetkili kılavuz kaptan belgesi ile ... Körfezi ve ... Körfezinde, ... yetkili kılavuz kaptan belgesi ile ... bölgesinde, ... Limanı yetkili kılavuz kaptan belgesi ile ... limanı bölgesinde aynı hizmet dalında faaliyet gösteren farklı bir kurum adına kılavuz kaptan olarak çalışmıyacağını beyan ve taahhüt ettiği, devamında davacının görevinden ayrılmak istemesi durumunda ve belirtilen hususlara aykırı davranması halinde taahhüdün gereği olarak yükümlülüğe uymaması nedeniyle işverenin uğrayabileceği bütün zararları karşılamayı, ek olarak Türk Borçlar Kanununun 446.maddesi uyarınca düzenlenmiş cezai şart olarak son brüt maaşının sekiz katı ücreti ve çalıştığı her yıl için bir brüt maaş miktarı olarak ödemeyi kabul ettiği,buna ek olarak Türk Borçlar Kanununun 446. maddesi uyarınca düzenlenmiş olan cezai şartı 110.000 USD ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği görülmektedir. Taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu 444. ve devamı maddelerine uygun rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır.Davacı işçinin iş sözleşmesinin sona ermesinden bir gün sonra aynı il sınırlarında aynı alanda iştigal eden rakip işyerinde işe başladığı,rekabet yasağına aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince takibe konu senet bedelinin taraflar arasında iş sözleşmesi dışında yapılmış bir sözleşme bulunduğunun ispat edilemediği, davalının zarara uğradığı iddiası bakımından zarara ilişkin somut bir delil bulunmadığı ve ispatlanamadığı gerekçesi ile davacının borçlu olmadığının tespiti ile icra takinin iptaline karar verilmiş ise de; Türk Borçlar Kanunun 180. maddasi uyarınca cezai şart alacaklısını zarar bakımından ispat yükünden kurtarır.
Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesindeki rekabet yasağı maddesine aykırı davrandığı ve bu madde uyarınca cezai şart miktarı olarak düzenlenen senet uyarınca borçlu olduğu, ancak Türk Borçlar Kanunu 182/son hükmünü de göz önünde bulundurmak suretiyle değerlendirme yapılması gerekmekte olup İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçe ile davacının borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında, davacının kötü niyet tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır.
Başka bir ifadeyle; İcra İflas Kanunu'nun 72/5. maddesi hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötü niyetli olması halinde, istem varsa, davacı (borçlu) lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davacı (borçlu)’nun üzerindedir.
Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 17.03.2010 tarihli ve 2010/19-123 esas, 2010/154 karar, 07.12.2011 tarihli ve 2011/13-576 esas 2011/747 karar ve 20.03.2013 tarihli ve 2012/19-778 esas, 2013/250 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olayda yukarıda belirtilen bozma gerekçesine göre davalı tarafın icra takibinde haksız ve kötü niyetli olmadığının anlaşılmasına göre kötü niyet tazminatı koşulları oluşmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin 03.11.2021 tarihli ve 2021/471 E., 2021/834 K. sayılı kararı ile; cezaî şartın miktarı olan 110.000USD ile dava konusu senet bedelinin aynı olduğu, diğer kılavuz kaptanlar ile yapılan sözleşmeler ile senetlerin de benzer ve tip sözleşmeler olduğu, davalı işverenin senedi sözleşmenin 5.11. maddesi 3. paragrafı son cümlesi kapsamında cezaî şartı teminat altına alma amacı ile aldığı kabul edilmiş ise de, Türk Borçlar Kanunu 420. maddesi gereğince “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şart geçersizdir.” hükmü gereğince taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi incelendiğinde benzer şekilde davalı işveren aleyhine bir düzenleme bulunmadığı ve cezaî şartın karşılıklı olmadığı anlaşıldığından sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulunun geçersiz kabul edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; menfi tespit istemine ilişkin eldeki davada;
1-Davalı tarafından, davacı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2019/7173 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe konu 27.09.2018 düzenleme ve 20.02.2019 vade tarihli 110.000USD miktar içeren bono yönünden davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti ile,
2-2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 72/5. maddesinde belirtilen kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı ve buradan varılacak sonuca göre davacının kötü niyet tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
14. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
15. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
16. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukukî olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
17. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir.
18. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince “…senedin keşide tarihi ve ödeme tarihi dikkate alındığında iş sözleşmesinin hemen akabinde keşide edilip sözleşmenin sona ermesinin ardından takibe konu edilmiş olması, işçi ile işveren arasında ticari bir ilişkinin varlığından söz etmenin ancak şirket kayıtlarında yer alan alacak ve borçlar ile ispatının mümkün olduğu, hayatın olağan akışı içinde ve çalışma hayatında yapılan uygulamalar dikkate alındığında işe girerken boş senet alınmasının süregelen uygulama olduğu, teminat senedi olarak alınan senedin icraya konulması durumunda işverenin bir zararı var ise ispat etmesinin gerekeceği, oysa tüm dosya kapsamına göre takibe konu senet bedeli dikkate alındığında taraflar arasında bu bedelde iş akdi dışında yapılmış bir sözleşme bulunduğunun dosya kapsamında ispat edilemediği, öte yandan davalı toplu istifa nedeniyle gerekli lisansı alamadığını davacı ve diğer kaptanların birlikte hareket ederek davalı şirketin zarara uğratıldığını iddia etmiş ise de, salt aynı gün istifa edilmesinin birlikte hareket ederek zarara uğratma kastında bulunduklarını göstermeyeceği gibi, bu zarara ilişkin somut bir delil de dosya kapsamında bulunmadığı sabittir.
Bu itibarla davacının takibe konu senet yönünden davalı işverene borçlu olduğunun yöntemince ispatlanamadığı…” gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin kararının davalı vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verildiği, davalı vekilinin temyizi üzerine ise kararın Özel Dairece davacının iş sözleşmesindeki rekabet yasağı maddesine aykırı davrandığı ve bu madde uyarınca cezaî şart miktarı olarak düzenlenen senet uyarınca borçlu olduğu ancak Türk Borçlar Kanunu 182/son hükmünü de göz önünde bulundurmak suretiyle değerlendirme yapılması gerektiğinden İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçe ile davacının borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesinin hatalı olduğu, ayrıca davalı tarafın icra takibinde haksız ve kötü niyetli olmadığı anlaşıldığından davalı aleyhine hükmedilen kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verildiği görülmüştür.
19. İlk Derece Mahkemesince bozma sonrası yapılan yargılamada, “…bozma kararında taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi uyarınca cezai şart hükümleri ve rekabet yasağının geçerliliği mübrez hizmet sözleşmesinde yer alan hükümler doğrultusunda değerlendirilmeksizin geçerliliği kabul edilmiştir.
…İlgili düzenlemedeki cezai şartın miktarı olan 110.000,00 USD nin, dava konusu senet bedeli ile aynı olduğu, diğer kılavuz kaptanlar ile yapılan sözleşmeler ile senetlerin de benzer olduğu ve tip sözleşmeler olduğu, davalı işverenin, senedin sözleşmenin 5.11. Maddesi 3. Paragrafi son cümlesi kapsamında cezai şartı teminat altına alma amacı ile alındığı kabul edilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği üzere Türk Borçlar Kanunu 420. Maddesi gereğince "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şart geçersizdir." hükmü gereğince taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi incelendiğinde benzer şekilde davalı işveren aleyhine bir düzenleme bulunmadığı ve cezai şartın karşılıklı olmadığı anlaşılmakla sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersiz kabul edilmiştir…” gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
20. Buna göre İlk Derece Mahkemesinin direnme olarak adlandırdığı kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda senedin teminat senedi olduğunu belirterek hüküm kurmasına karşılık direnme gerekçesinde cezaî şart değerlendirilmek suretiyle sonuca gidildiği, dolayısıyla Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
21. Hâl böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince verilen bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
22. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 11.10.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.