"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 7. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararının usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle Hukuk Genel Kurulu tarafından bozulması sonrası Mahkemece usul bozması kararının gereği yerine getirilerek tekrar direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili adına 16.10.1981 tarihinde 107302 sicil numaralı; 01.05.1989 tarihinde ise 173548 sicil numaralı işyerlerinden işe giriş bildirgelerinin düzenlendiğini ancak işverenlerce dönem bordrosu sunulmadığından işe başlama tarihlerinin Kurum tarafından kabul edilmediğini ileri sürerek 107302 sicil numaralı işyerinde 16.10.1981; 173548 sicil numaralı işyerinde ise 01.05.1989 tarihinde en az birer gün çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, sigorta primlerini gösteren kayıt ve belgelerin Kuruma bildirilmesi yükümlülüğünün işverende olduğunu, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, re’sen araştırma yapılarak fiili çalışma olgusunun tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 7. İş Mahkemesinin 18.09.2014 tarihli ve 2011/966 E., 2014/886 K. sayılı kararı ile; dava dışı her iki işveren tarafından davacı adına düzenlenen işe giriş bildirgelerinin Kuruma verildiği, işe giriş bildirgelerinde davacının sigorta sicil numarasının 14754574 olduğu, sigorta kimlik kartında davacının ilk işe giriş tarihinin 16.10.1981 olarak belirtildiği, prim tahakkuk cetveline göre davacının 107302 sicil numaralı işyerinde 16.10.1981 tarihinde; 173548 sicil numaralı işyerinde ise 01.05.1989 tarihinde işe başladığı, dinlenen tanıkların davacının iddiasını doğruladıkları, bilirkişi raporunda da aynı sonuca varıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının 16.10.1981 tarihinde 107302 sicil numaralı işyerinde 1 gün, 173548 sicil numaralı işyerinde ise 01.05.1989 tarihinde 1 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 21.04.2015 tarihli ve 2015/1607 E., 2015/8724 K. sayılı kararı ile; “…Davacı, 107302-06 sicil nolu işyerinde 16/10/1981 tarihinde 173548-06 nolu işyerinde 01.05.1989 tarihinde en az birer gün çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 16/10/1981 tarihinde 107302.06 sicil numaralı işyerinde bir gün, 173548.06 sicil numaralı işyerinde 01/05/1989 tarihinde bir gün sigortalı çalıştığını tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesinin 1.fıkrasında; "Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihdir." hükmü düzenlenmiştir.
Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.
Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da emniyet yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarında, davacının tespitini istediği çalışmanın geçtiği işyerinin sahibi olan gerçek ya da tüzelkişi işveren, Sosyal Güvenlik Kurumu ile zorunlu dava arkadaşıdır.
Somut olayda, davacının 107302 nolu Yemsaş A.Ş adına tescilli iş yerinde 16/10/1981 tarihinde işe girdiğini gösterir sigortalı işe giriş bildirgesinin ve 173548 nolu Koçaş İnş. Ltd. Şti. adına tescilli işyerinde 01/05/1989 tarihinde işe girdiğini gösterir sigortalı işe giriş bildirgesinin usulüne uygun olarak Kuruma intikal ettirildiği, her iki işyerinden de davacı adına sigortalı çalışma bildirilmediği, her iki işyerinden de dönem bordrosu verilmediği, dinlenen tanıkların davacının çalışmaları hakkında net bir bilgi vermedikleri, eylemli çalışma olgusu yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmediği gibi, davacının 16/10/1981 tarihinde 107302 sicil numaralı işyerinde bir gün çalıştığının tespitine ilişkin talebi sigortalılık başlangıç tarihinin tespitine yönelik olup işverenin davaya dahil edilmesine gerek olmamasına rağmen, davacının 01/05/1989 tarihinde Koçaş İnş. Ltd. Şti. ne ait 173548 sicil sayılı işyerinde çalıştığının tespitine yönelik talebi hizmet tespiti talebi olarak kabul edilmesi ve işverenin davaya dahil edilmesi gerektiği gözönüne alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, öncelikle davacıya davayı Koçaş İnş. Ltd. Şti.'ne yöntemince yöneltmesi için önel vermek ve işverenin göstereceği delilleri toplamak, her iki işyeri için Kurumdan, Belediye'den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle ayrıca zabıta marifetiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit etmek, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtları SGK’dan getirtilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının sigorta sicil numarasının Kurumun hangi ünitesince verildiği ve hangi yılın ve ayın serilerinden olduğunu sormak, davalı işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınma tarihi ile tespiti istenen dönem içerisinde Kurum müfettişlerince yapılan bir inceleme olup olmadığını sormak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
9. Ankara 7. İş Mahkemesinin 01.10.2015 tarihli ve 2015/834 E., 2015/687 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
10. Ankara 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı davalı ... vekilinin temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2016/21-691 E., 2020/386 K. sayılı kararı ile; mahkemece dava dışı işverene davanın yöneltilmesi gerektiği yönündeki bozma yönünden usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir gerekçeli karar bulunmadığı gibi teknik anlamda gerekçe içeren bir direnme kararının olmadığı belirtilerek anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte direnme kararı verilmek üzere sair temyiz itirazları incelenmeksizin karar usulden bozulmuştur.
11. Ankara 7. İş Mahkemesinin 07.01.2021 tarihli ve 2020/372 E., 2021/19 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulu kararına uyulmasına karar verildikten sonra davanın dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’ye yöneltilmesinin eldeki davayı gereksiz yere uzatacağı, öte yandan 04.08.2014 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacı tarafından imzalanan ve 107302 sicil numaralı dava dışı Yemsaş A.Ş. tarafından düzenlenen 16.10.1981 tarihli; 173548 sicil numaralı dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 01.05.1989 tarihli işe giriş bildirgelerinde davacının sigorta sicil numarasının 14754574 olarak yazılı olması, prim tahakkuk cetvelinde davacının 107302 sicil numaralı işyerinde 16.10.1981 tarihinde; 173548 sicil numaralı işyerinde ise 01.05.1989 tarihinde işe başladığının belirtilmesine rağmen dönem bordrolarının olmaması nedeniyle prim ödeme gün sayısına ve prime esas kazanç miktarına yer verilmemesi, tanıkların davacının iddiasını doğrulamaları, 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddesinde yer alan kişinin hizmet akdine dayalı olarak bir veya birkaç işveren yanında çalışmaya başlaması ile birlikte kendiliğinden sigortalı olacağından dönem bordrolarının veya işe giriş bildirgesinin işveren tarafından verilmemesi nedeni ile sigortalı çalışmalarının geçersiz sayılmayacağına dair düzenleme karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararını süresi içinde davalı ... vekili temyiz etmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.05.1989 tarihinde 173548 sicil numaralı dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de en az 1 gün çalıştığının tespitine yönelik talebi yönünden dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davaya dâhil edilmesinin gerekip gerekmediği ile sözü edilen işyerinde 01.05.1989 tarihinde ve 107302 sicil numaralı dava dışı Yemsaş A.Ş.’de 16.10.1981 tarihinde birer günlük çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. Öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelere kısaca değinilmelidir.
15. Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için aynı tarafta yer alanlar arasında hukukî bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda bu bağlantı karşılığını dava arkadaşlığı kurumunda bulmaktadır. Dava arkadaşlığı zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki ana başlık altında; zorunlu dava arkadaşlığı da yine kendi içinde maddi ve şekli olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir.
16. Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da bu hukukî ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hâllerde dava arkadaşlığının maddi bakımdan mecburi olduğunun kabulü gerekir. Diğer bir ifadeyle bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasının zorunlu olduğu hâllerde, bu hak dava konusu edildiği zaman o hakla ilgili birden fazla kişi zorunlu dava arkadaşı durumundadır. Dava arkadaşlığının hangi hâllerde mecburi olduğu maddi hukuka göre belirlenir. Zorunlu dava arkadaşlığında, dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise, dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında aynı ve tek bir karar verecektir. Zorunlu dava arkadaşlığında dava konusu olan hak tektir ve dava arkadaşı sayısı kadar müddeabih bulunmamaktadır.
17. Bazı durumlarda ise birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı hâlde kanun, gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını ve taraflar arasındaki hukukî ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Böyle bir davada, dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilmesi veya dava arkadaşlarının hep birlikte ve aynı şekilde hareket etme zorunluluğunun varlığından söz edilemez.
18. Açıklanan bu mecburi dava arkadaşlığı hâlleri dışında ise dava arkadaşlığı ihtiyaridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Mecburi Dava Arkadaşlığı” başlıklı 59. maddesine göre; “(1) Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.” hükmü bulunmaktadır. Maddede açıkça sayılan, dava konusu hak ve borcun ortak olması, birden fazla kişinin ortak bir işlem (örneğin sözleşme) ile borç altına girmiş olması, davanın birden fazla kişi hakkında aynı (veya benzer) sebepten doğmuş olması hâllerinde birden çok kimsenin birlikte dava açması olanaklı olduğu gibi, birlikte aleyhlerine de dava açılabilir.
19. Mecburi dava arkadaşı olarak birlikte dava açılması gereken hâllerde dava bunlardan biri ya da bazılarına karşı açılmış ise bu durumda davalı kişi ya da kişilerin tek başına davalı sıfatı bulunmamaktadır. Çünkü davalı sıfatı mecburi dava arkadaşlarının tümüne aittir. Ancak mecburi dava arkadaşlarının tümüne karşı açılmayan bu davalarda, dava sıfat yokluğundan hemen reddedilmemeli mahkemece davanın diğer mecburi dava arkadaşlarına teşmil etmesi için davacı tarafa süre vermesi gerekir (Kuru, Baki.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, s.1218).
20. Davacı tarafından 173548 sicil numaralı işyerinde 01.05.1989 tarihinde bir gün çalıştığının tespitine ilişkin dava hizmet tespit davası niteliğinde olup Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) 08.04.2015 tarihli ve 2013/10-1962 E., 2015/1172 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarında davalıların sigortalı işvereni ve Sosyal Güvenlik Kurumu olduğu, dava sonucunda verilecek hükmü Kurumun icra edeceği, işverenin de hüküm ile yükümlülük altına gireceği anlaşıldığından davanın işverene ve Kuruma karşı açılmasının zorunlu olduğu, bu davalarda hak alanını ilgilendiren ve kendilerini savunmaları gereken Sosyal Güvenlik Kurumu ile işveren arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu açıktır.
21. Öte yandan 10.09.2014 tarihli ve 29115 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesinin eklenen son fıkrası ile 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren ve 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrası; “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
22. 6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü geçici 3. madde olarak öngörülmüş ancak yasalaşma aşamasında anılan geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu konuya ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.
23. Bu durumda hizmet tespiti davalarında Kurumun fer’î müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması karşısında mülga 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın (7036 sayılı Kanun’un 4/2. maddesi) 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı, bu tarih sonrası açılan davalarda ise kurumun sıfatının fer’î müdahil olduğu açıktır.
24. Bu aşamada hizmet tespiti davası ile ilgili yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
25. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1.fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun)’dur.
26. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 108. maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin tespitine ilişkin her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden aynı Kanun’un 79. maddesinin 10. fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup bunun doğal sonucu olarak da söz konusu (1) bir günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla sigortalılıktan söz edilebilmesi için çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir.
27. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesinin 10. fıkrası ise; "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” şeklinde düzenlenmiş olup 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddesindeki düzenleme de aynı doğrultudadır.
28. Öte yandan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
29. Ne var ki 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde sigortalılığı oluşumu için fiilî çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiilî ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
30. Gelinen bu noktada fiilî çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
31. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanmakta olup bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
32. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
33. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.
34. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
35. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 E., 2020/743 K.; 09.12.2020 tarihli ve 2017/10-2070 E., 2020/1020 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. ile 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 E., 2021/640 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
36. Somut olayda davacı vekili tarafından davalı ... aleyhine müvekkilinin 173548 sicil numaralı dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de 01.05.1989 tarihinde en az bir gün çalıştığının tespitine karar verilmesi istemiyle hizmet tespiti mahiyetinde 11.09.2014 tarihinden önce açılan eldeki davada 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın uygulanması mümkün olmadığından davalı ... ile dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Bu nedenle dava dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davaya dâhil edilmesi gerekmektedir.
37. Öte yandan hem hizmet tespiti hem de sigortalılık başlangıcı tarihinin tespiti istemi yönünden 04.05.1962 doğum tarihli davacı adına dava dışı Yemsaş A.Ş. tarafından düzenlenen 16.10.1981 işe giriş tarihli ve dışı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 01.05.1989 işe giriş tarihli bildirgelerin Kurum kayıtlarına girdiği ancak işverenlerce ilgili dönemlere ait bordroların Kuruma verilmediği, prim tahakkuk cetvelinde de bu durumun belirtildiği, Kurum tarafından düzenlenen kimlik kartında davacının ilk işe giriş tarihinin 16.10.1981 olarak bildirildiği, öte yandan davacı tanıkları ile bir kısım kamu tanıklarının dinlenildiği ancak fiili çalışma olgusuna ilişkin tanık beyanlarının birbiri ile örtüşmediği anlaşılmıştır.
38. Bu itibarla öncelikle davacıya davayı Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye yöneltilmesi için süre verilmeli, taraf teşkili sağlandıktan sonra Koçaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunacağı deliller toplanmalı, her iki işyeri bakımından Kurum, Belediye ve Vergi Dairesinden olmak üzere ve ayrıca kolluk marifetiyle araştırma yapılmak üzere komşu işyerlerinde benzer işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin kayıtlı çalışanları tespit edilmeli, bu kişilerin kayıtları Kurumdan getirtildikten sonra sigortalının hangi işte, hangi tarihte, ne kadar süre çalıştığı, çalışmanın konusu, başlangıç tarihi konularında beyanları alınmalı, ayrıca davacının sigorta sicil numarasının Kurumun hangi birimi tarafından verildiği, hangi yılın ve ayın serilerinden olduğu sorulmalı, işyerlerinin 506 sayılı Kanun kapsamına alınma tarihi ile tespiti istenen tarihleri kapsayan şekilde Kurum müfettişlerince yapılan bir inceleme olup olmadığı araştırılmalı, gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya konulduktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.
39. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
40. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 09.11.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.