"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı ... vekili dava dilekçesinde; hudutları dava dilekçesinde belirtilen taşınmaz bölümünün müvekkili tarafından imar-ihya edilerek tarım arazisi haline getirildiğini ve 1970’li yıllardan beri kullanıldığını, ancak kadastro tespiti sırasında taşınmazın tescil harici bırakıldığını, taşınmazda müvekkili lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın imar planı kapsamında kaldığını, Mahkemece dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda yapılacak araştırma ve inceleme sonunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
2. Dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde; eldeki davaya 6360 sayılı Yasa uyarınca Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının da dahil edilmesi gerektiğini, Mahkemece dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda yapılacak araştırma ve inceleme sonunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Polatlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.07.2014 tarihli ve 2009/541 Esas, 2014/297 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın 1954 yılında yapılan kadastro tespiti sırasında boz ve hali olarak tescil harici bırakıldığı, 2004 yılında da imar planı kapsamına alındığı, taşınmazın mera vasfında olmayıp özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olduğu, dava konusu taşınmazda davacı lehine taşınmazın imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, fen bilirkişi Ufuk Bozacı'nın 15.05.2012 tarihli ve 06.02.2013 tarihli ek raporunda (A) harfi ile gösterilen 32.498,00 metrekare yüz ölçümüdeki taşınmaz bölümünün davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 01.10.2015 tarihli ve 2014/19433 Esas, 2015/10947 Karar sayılı kararıyla; “Mahkemece, dava konusu taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli bulunmadığı, davanın, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkin olduğu, TMK'nın 713. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine karşı açılacağının düzenlendiği, buna göre davanın Hazine ve taşınmazın bulunduğu Köy ya da Belediye Tüzel Kişiliği hasım gösterilmek suretiyle açılması gerektiği, davacının, Hazine ve Gedikli Köyü Tüzel Kişiliğini davalı olarak gösterdiği, yargılama sırasında karar tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun gereğince, dava konusu taşınmazın bulunduğu Ankara Büyükşehir Belediyesinin sınırlarının il mülki sınırları olarak belirlendiği, Büyükşehir Belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı, köylerin mahalle olarak, belediyelerin ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katıldığı göz önüne alınarak, Mahkemece Polatlı Belediye Başkanlığının davaya dahil edildiği ancak, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmediği, diğer yandan taşınmaz başında yapılan keşifte alınan beyanların soyut nitelikte olduğu, zirai bilirkişi tarafından verilen raporun taşınmazın niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi, dosya içerisindeki hava fotoğraflarının jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisi tarafından incelenmesi gerekirken, uzmanlık alanının ne olduğu dosya kapsamından anlaşılamayan harita mühendisinden rapor alındığı belirtilerek, mahkemece öncelikle yasal hasım niteliğinde bulunan Ankara Büyükşehir Belediyesini davaya dahil etmesi için davacı tarafa süre verilmesi, daha sonra, Kadastro Müdürlüğünden taşınmazın çevresini gösterecek şekilde geniş haritasının getirtilmesi, taşınmaza yakın taşınmazların onaylı tutanak suretleriyle dayanağı olan belgelerin istenilmesi, dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin en az 3 adet stereoskopik hava fotoğrafının Harita Genel Komutanlığından getirtilmesi, bundan sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişi ve davacı tarafın bildirmiş olduğu tanıklar ile davaya dahil edilen diğer tarafın bildireceği tanıklar, 3 kişilik ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulu ile jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti aracılığıyla keşif yapılması; yapılacak keşifte, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, taşınmazın öncesinin mer’a, yaylak veya kışlak olup olmadığı, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiğinin etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması; 3 kişilik uzman ziraat mühendisleri kurulundan taşınmazın toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısının mukayese edilmesi suretiyle ve taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak; taşınmaz hava fotoğraflarında işaretlenmek suretiyle bu yerin önceki ve şimdiki niteliğinin ne olduğu, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının, zilyetliğin ne şekilde sürdürüldüğünün belirlenmesi istenilmesi, bundan sonra toplanan ve toplanacak deliller değerlendirilerek karar verilmesi” gereğine değinilmek suretiyle bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Temyize Konu Karar
Polatlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemenin 18.02.2021 tarihli ve 2016/100 Esas, 2021/43 Karar sayılı kararıyla; hükmüne uyulan bozma kararı uyarınca Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edildiği, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları, Ankara İl Tarım ve Orman Müdürlüğünün 27.11.2020 havale tarihli yazı cevabı ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazın mera olarak tahsis edilen yerlerden olmadığı, taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup, taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, 05.01.2018 havale tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 34.447.75 metrekarelik taşınmaz bölümün tarla vasfı ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermek için yeterli olmadığını, Mahkemece bozma gereklerinin yerine getirilmediğini, bilirkişi raporlarının hüküm vermeye yeterli olmadığını, dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığının yeterince araştırılmadığını ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
1950 yılında Ankara ili, .... ilçesi, ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, dava konusu taşınmaz taşlık olduğundan bahisle tescil harici bırakılmıştır.
Dava; Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.”
6.2.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 46/1. maddesi; “Kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde, 766 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi veya 4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar bu Kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur.” hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
Mahkemece hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu kabul edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmadığı gibi bozma kararının gerekleri de tam olarak yerine getirilmemiştir. Dosya arasında bulunan, dava konusu taşınmazın bulunduğu yeri, sınırında bulunan kadastro parselleri ile bir arada gösterir kadastro paftası incelendiğinde; dava konusu taşınmaz bölümünün taşlık olarak tescil harici bırakıldığı görülmüştür. Hükmüne uyulan bozma kararında, dava konusu taşınmazın öncesinin mera, yaylak ve kışlak gibi özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olup olmadığı hususunda da araştırma yapılması gereğine değinilmiş, Mahkemece bu hususta İl Tarım ve Orman Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, 27.11.2020 havale tarihli yazı cevabında; dava konusu tescil harici yerin 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamındaki alanlardan olmadığının belirtildiği anlaşılmış, bu yazı cevabı uyarınca Mahkemece dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olduğu kabul edilmiştir. Mahkemece aynı hususta İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, 25.12.2017 tarihli yazı cevabında; dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde 1972 yılında Toprak Tevzi Komisyonunca 4753 ve 5618 sayılı Yasalar uyarınca çalışma yapıldığı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerin köy merası olarak köylüler tarafından kullanıldığı açıklanarak, “M” parseli adı altında mera vasfıyla belirtildiği görülmüş olmasına rağmen Mahkemece Toprak Tevzi Komisyonu çalışmalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, dağıtım cetvelinin valilikçe onaylanıp onaylanmadığı, belirtmelik tutanağında imzaları bulunan bilirkişilerin yaşayıp yaşamadığı araştırılmamış, Toprak Tevzi Komisyonu tarafından düzenlenen belirtmelik tutanakları (dosya arasına yalnızca ilgili belirtmelik tutanağının 2. sayfası gönderilmiştir) ile varsa, belirtmelik tutanağına esas alınan kayıt ve belgeler ile tevzi parseline ilişkin harita getirtilmemiş, dava konusu taşınmaz bölümünün çevresinde bulunan eski 118 ve 171 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tutanak örnekleri varsa dayanakları ile birlikte getirtilip dosya arasına alınmamış, dayanak kayıtların dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu belirlenmemiş, teknik bilirkişiden toprak tevzi haritası ile dava konusu taşınmazın kadastro paftasındaki yerini çakıştırır şekilde her iki paftayı bir arada gösterir denetime elverişli rapor alınmamış, dava konusu taşınmazın tahsisli veya kadim mera vasfında olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca; doğru sonuca varabilmek için Mahkemece öncelikle, İl ve İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğüne müzekkere yazılarak, ... Köyü, .... Mevkinde bulunan “M” parseline ait Toprak Tevzi Komisyonunca düzenlenen komisyon haritası, belirtmelik tutanağı, krokisi ve ekleri getirtilmeli, Toprak Tevzi Komisyonunun çalışmalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, dağıtım cetvelinin valilikçe onaylanıp onaylanmadığı araştırılmalı, dava konusu taşınmaz bölümünün çevresinde bulunan eski 118 ve 171 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tutanak örnekleri varsa dayanakları (tapu, vergi kaydı gibi) ile birlikte getirtilmeli, söz konusu taşınmazların kadastro tespiti kesinleşmişse tedavüllü tapu kayıtları getirtilip dosya arasına alınmalı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde varsa mera tahsis kararı, ekleri ve haritaları getirtilerek dosya arasına alınmalı, toprak tevzi çalışmasının yapıldığı 1972 yılından 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına alınmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız ve yöreyi iyi bilen, taşınmazın bulunduğu köyden ve komşu köylerden seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu, sağ olmaları halinde belirtmelik tutanağında imzaları bulunan bilirkişiler, taraf tanıkları, üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak keşifte yerel bilirkişiler, belirtmelik tutanağında imzaları bulunan bilirkişiler ve tanıklardan, bilinebilen en eski tarihten itibaren dava konusu taşınmaz bölümünün evveliyatının ne olduğu, kime ait bulunduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından hangi tarihten itibaren, hangi hukuki nedene dayalı olarak ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise imar- ihyanın hangi tarihte tamamlandığı ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü, taşınmazın kamu orta malı niteliğinde mera, yaylak ve kışlak gibi yerlerden olup olmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; beyanlar arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, dava konusu taşınmaz bölümünün komşusunda bulunan taşınmazlara tespit sırasında uygulanan kayıtların, dava konusu taşınmaz yönünü ne okuduğu belirlenmeli; yapılacak inceleme sırasında özellikle dava konusu taşınmazın 1972 yılında yapılan toprak tevzi çalışmasından önceki kullanım şeklinin ne olduğunun tespitine çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, dava konusu taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetlik bulunup bulunmadığını, bulunmakta ise zilyetliğin hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü, dava konusu taşınmaz ile komşu kadastro parselleri ve dava konusu taşınmazın güneyindeki tescil harici alan arasında, toprak yapısı ve bitki örtüsü bakımından fark bulunup bulunmadığını, taşınmazın mera, yaylak veya kışlak niteliğinde olup olmadığını, sınırında mera bulunup bulunmadığını, meradan açma olup olmadığını, taşınmazın imar-ihya edilip edilmediğini, imar-ihya tamamlanmış ise hangi tarihte tamamlandığını açıklayan, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; dava konusu taşınmaz bölümünün farklı yön ve açılardan fotoğrafları çektirilerek, bu fotoğraflarda tescili istenen kısmın sınırları işaretlenmeli; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye dosya arasına aldırılan hava fotoğrafları üzerinde streoskopik inceleme yaptırılarak, dava konusu taşınmazın hava fotoğraflarının çekildiği tarihlerdeki niteliğini ve kullanım şeklini açıklayan ayrıntılı rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiden, keşfi takibe elverişli, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait toprak tevzi haritası ile dava konusu taşınmazın kadastro paftasındaki yerini çakıştırır şekilde gösteren rapor alınmalı; ayrıca 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalı; dava konusu taşınmazın toprak tevzi çalışmaları sırasında mera olarak haritaya bağlanan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, toprak tevzi çalışmalarından sonraki zilyetliğin hukuken bir değeri olmayacağı da gözetilerek, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 46/1, 14 ve devamı maddelerinde sözü edilen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinme koşullarının; toprak tevzi çalışmaları sırasında haritaya bağlanan yerlerden olmadığının anlaşılması halinde ise, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve devamı maddelerinde sözü edilen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinme koşullarının davacı lehine gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmeli, taşınmazın öncesinin kadim mera olduğunun anlaşılması halinde ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla iktisabının mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, Mahkemece bozma öncesi hükme esas alınan teknik bilirkişi raporlarında (A) harfi ile gösterilen 32.498,00 metrekare yüz ölçümüdeki taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verildiği ve hüküm yalnızca davalı tarafça temyiz edildiği halde, Mahkemece bozma sonrası davalı taraf lehine oluşmuş olan usuli müktesep hakkı ortadan kaldıracak şekilde, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 34.447,75 metrekare yüz ölçümüdeki taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmesi de isabetsiz olup, kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
V. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin re'sen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.