"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak tapulama çalışmalarında tespit dışı bırakılan, dava dilekçesinde mevki ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargılama sırasında davacı ölmüş, mirasçılara ait vekaletnameler dosyaya sunulmuştur.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu açıklayarak davanın reddini savunarak, taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
III. MAHKEME KARARI
Gerede Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.12.2011 tarihli ve 2008/43 E., 2011/636 K. sayılı kararıyla; davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 24.07.2009 tarihli rapor ve krokisinde mavi renk ile sınırları gösterilen 667,32 m2 taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar; Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 18.02.2014 tarihli ve 2013/2858 E., 2014/2629 K. sayılı kararıyla; “ çifte tapunun oluşumunun önlenmesi açısından teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle krokide mavi renk ile sınırları gösterilen 667,32 m2’lik taşınmazın tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının Tapu Müdürlüğünden, yine aynı şekilde teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle dava konusu taşınmaz bölümünün hangi tarihte ve ne nitelikte tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğü'nden sorulması gerektiği, ayrıca dava konusu taşınmaza komşu 862 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanaklarının onaylı ve okunaklı suret ya da fotokopileri ile varsa bu taşınmaza kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtları getirtilerek nizalı taşınmaz yönünde ne ve kim olduklarının saptanarak denetlenmesi, bundan ayrı, 22.07.2009 tarihli keşifte dinlenen davacı tanığı; dava konusu yerin önceleri boş olduğunu, hayvan otlatıldığını ifade ettiğine göre nizalı taşınmaz yönünden öncelikle mera araştırılmasının yapılması zorunlu olduğu, bu doğrultuda, taşınmazın bulunduğu kadastro çalışma alanında kadim ya da tahsisli meranın bulunup bulunmadığının fen bilirkişi krokisi eklenmek suretiyle İl ve İlçe Özel İdare ve Tarım Müdürlükleri ile Tapu Müdürlüğünden sorulması, bildirilmesi durumunda mera tutanak, sicil kaydı, karar ve ekleri ile mera paftalarının istenilmesi, yapılacak keşifte araziye uygulanması, diğer yandan meradan yararı bulunmayan komşu köyler halkı arasından yöreyi bilen yaşlı ve tarafsız mahalli bilirkişilerin kaymakamlık aracılığıyla belirlenmesi, aynı şekilde komşu köylerden tanıklarını bildirmeleri konusunda taraflara süre ve imkan tanınması, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların, ...nın 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılması, aynı Kanun'un 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca mümkün olduğunca keşif yerinde dinlenmesi, taşınmazdaki zilyetliğin hangi tarihte başladığı, hangi tarihte sona erdiği, yerel bilirkişi ve tanıklardan etraflıca sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde ...nın 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılması, komşu kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü ne gösterdiği üzerinde durulması, tanık ve bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Gerede Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.09.2020 tarihli ve 2014/160 E. 2020/208 K. sayılı kararıyla; davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Bolu ili, Dörtdivan ilçesi, Yukarıdüğer köyünde bulunan 06/08/2019 tarihli rapora ekli krokide A harfi ile sarı renkle boyalı olarak gösterilen ve tescil harici olarak bırakılan 607,67 m2'lik alanın davacılar adına Gerede Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/160 Esas, 2017/210 Karar 13/03/2017 tarihli muris ...'ün veraset ilamındaki payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, taşınmaz bölümünün Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu, taşınmazın niteliği ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin yeterince araştırılmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2.İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun "Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti" başlıklı 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
"İhya edilen taşınmaz mallar" başlıklı 17. maddesinde; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
TMK’nın "Olağanüstü zamanaşımı" başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir." hükümlerine yer verilmiştir.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Bolu ili, .... ilçesi, ..... köyü çalışma alanında bulunan taşınmaz bölümünün 1963 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık olarak tespit harici bırakıldığı anlaşılmıştır.
6.3.2. Dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre kararın (IV/2.) no.lu paragrafında yer verilen ve hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı Hazine vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
6.3.3. Ancak kanunun açık hükmüne aykırılık sebebiyle re’sen yapılan inceleme neticesinde, karar ilamı harcı olarak 1.660,39 TL harç alınması gerekirken muhdesat değeri de dahil edilerek 7.574,32 TL harca hükmedilmiş olması isabetsiz ise de; bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
V. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
1.Kararın (IV/6.3.2.) no.lu bendinde açıklanan nedenlerle; Davalı Hazine vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,
2.Temyiz itirazlarının (IV/6.3.3.) no.lu bendinde açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün harca ilişkin 4. fıkrası hükümden çıkarılarak yerine "4-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 87,80 TL ve tamamlama harcı 1.960,80 TL toplamı olan 2.048,60 TL'den alınması gerekli 1.660,39 TL karar-ilam harcının mahsubu ile artan 388,21 TL'nin davacıya iadesine” cümlesinin yazılmasına ve 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HMK'nın 438/7. maddesi gereğince hükmün bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, Hazine dışındaki davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen ve resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Köy tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesi gerekmekle düzeltmenin “Davalı Hazine harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacının yatırmış olduğu peşin harcın kendisine iadesine” şeklinde yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun farklı düzeltme görüşüne katılmıyoruz.