"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2365 E., 2023/1316 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 1. Tüketici Mahkemesi
SAYISI : 2021/434 E., 2022/388 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ... ve ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili;davacı ile davalı yüklenici şirket arasında 24.12.2015 tarihinde düzenlenen sözleşme ile davalılar tarafından yapılan ... projesinden F blok 4 nolu BB ü 400.000,00 TL bedelle 24.12.2015 tarihinde satın aldığını, bedelin ödendiğini, bağımsız bölümün 13.01.2016 tarihinde tapu da davacı adına devredildiğini, davalı şirket ile arsa sahibi olan davalılar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, 5. madde de arsa sahipleri ile müteaahhidin projede ortak olduğu ve satış gelirlerinin %50 oranında paylaşılacağının düzenlendiğini,1.03.2016 tarihinde inşaatın bitirilip teslim edilmesi gerekirken teslim edilmediğini, taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmadığını, eksik imalatın tamamlanması ve ipoteğin kaldırılması için davalılara 28.06.2016 tarihinde ihtar çekildiği halde arsa sahibi davalıların kendilerinin sorumluğunun bulunmadığını bildiridiklerini, ayıp nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünü, sözleşmenin iptali ile ayıplı malın iadesine, satış bedeli olan 400.000,00 TL nin satım tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalılar ... ve ... vekili; arsa sahibi olan davalıların sorumluluğunun bulunmadığını, yüklenici ile aralarındaki sözleşmenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, yükleniciye düşen dairenin yüklenici tarafından davacıya satıldığını, sözleşmenin tarafı olmadıklarından arsa sahibi davalılara husumet yönetilmeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
2.Davalı .... Turz. Taş. Usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya yanıt vermemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taşınmazın teslim tarihinin 31.03.2016 olarak kararlaştırıldığı, davacı tarafından davalılara alacak miktarını ve ödeme talebini içerir 01.07.2016 tarihinde ihtarname tebliğ edilerek ve ödeme için on beş gün süre verildiği, davalıların bu sürenin bitim tarihi olan 17.07.2016 tarihinde temerrüte düşeceği, davacının sözleşmeden dönerek, ödediği bedelin iadesini talep edebileceği, davalılar arasındaki sözleşme niteliği itibariyle tarafların birlikte hareket ederek düzenlendikleri gelir/ hasılat paylaşımlı arsa payı karşılığı konut yapım sözleşmesi olduğundan bu sözleşme kapsamında davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici, davacıya karşı adi ortaklık hükümleri çerçevesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 400.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 17.07.2016 itibaren davalı şirket yönünden avans, arsa sahipleri yönünden ise yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, karara karşı süresi içinde davalı ... ve ... mirasçıları vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
IV. İSTİNAF
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, her ne kadar dava konusu taşınmazın tapu kaydı 13.01.2016 tarihinde davacı adına tescil edilmiş ise de tescil tarihinde davalı yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan inşaatı tamamlamadığı, inşaatın davalı arsa sahipleri tarafından sonradan tamamlandığının davalıların da kabulünde olduğu, davalı arsa sahipleri tarafından yaptırılan 27.05.2016 tarihli delil tespiti neticesinde düzenlenen bilirkişi raporuna göre tespit tarihinde inşaatın tamamlanma oranın %70 olduğu ve devam eden bir imalat bulunmadığının tespit edildiği, taşınmazın üzerinde bulunan ipotek nedeniyle finans bank adına tescil edildiği, davacının eksikliklerin giderilmesi ve ipotekten arındırılarak dairenin teslimi için ihtar çekerek davalıları temerrüde düşürdüğü, davacının sözleşmeden dönerek bedel iadesi istemekte haklı olduğu, davalılar arasındaki sözleşmenin hasılat paylaşımlı arsa payı karşılığı konut yapım sözleşmesi olduğundan, adi ortaklık hükümlerine göre bedelin iadesinden arsa sahipleri olan davalılarında sorumlu olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davalı ... ve ... mirasçıları vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı ... ve ... mirasçıları vekili;Arsa sahibi olan davalıların davacıya karşı sorumluluğunun bulunmadığını, davacı ile şirket arasındaki sözleşmeye taraf olmadıklarını, kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle bağımsız bölümlerden bir kısmının yüklenici ve arsa sahipleri arasında aynen paylaştırıldığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin eki olan sözleşmeye göre 44 adet bağımsız bölümden 20 tanesi arsa sahiplerine, davacının F-4 nolu bağımsız bölümünde aralarında bulunduğu bağımsız bölülerin yükleniciye düştüğünü ve yüklenici adına tescil edildiğini, bu taşınmazlar üzerine yüklenicinin borcu nedeniyle başka alacaklılar tarafından ipotek konulduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin giderler başlıklı 8. maddesinde arsa sahibine düşecek dailerin tüm vergi ve cezalarının ve inşatın yapımındna kaynaklı her türlü giderlerin yükleniciye ait olduğu ve inşaat giderleriyle ilgili olarak müteahhidin arsa sahibinden hiç bir talepte bulunamayacağının belirlendiğini, 12. maddesinde davalı yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde cezai şarta çarptırılacağının düzenlendiğini, davalılar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunmadığını, sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olduğunu, diğer davalı yüklenicinin İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/512 E., 2019/603 K. sayılı dosyası ile adi otaklığın tasfiyesi davası açtığını, eldeki davada dayanak gösterilen HGK kararındaki kıstaslara göre sözleşmenin değerlendirilmesi sonucunda taraflar arasındaki sözleşmenin hasılat paylaşımlı konut yapım ve satım adi otaklık sözleşmesi niteliğinde kabul edilmesinin mümkün olmadığına karar verilerek davalı müteahhidin davasının reddine karar verildiğini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2017/10805 E. sayılı kararında adi ortaklığın gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterin bütün ortakların hem kazanca hem zarara katılmalarının gerekli olduğunu, ayrıca müşterek amaç için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükmlülük altına girmelerinin adi ortaklığın varlığı bakımından zorunlu olduğunun vurgulandığını, eldeki Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bu unsurları taşımadığını, sözlemenin eser sözlşemesi olduğunu, adi ortaklıkta bulunması gereken müşterek amaç ve birlikte çaba unsuru YHGK nun 2017/2615 Esas sayılı kararında da vurgulandığını, davacının dairenin bedelini davalı şirkete ödediğini, arsa sahipleri yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen taşınmaz satışı için ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir.
Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (6098 sayılı Kanun md 620). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Doktrinde adi ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. İstanbul 2003. s. 26).
Adi ortaklık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden farklı olarak iki yada daha çok sayıda kişi arasında kurulabilir. Ortaklar hak ve yetkilerini ortaklığa karşı kullanabilir.
Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 17) . Bu nedenle, adi ortaklık ilişkisinin varlığının tespiti için bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.
Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler: müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören 6098 sayılı Kanun'un 623. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Adi ortaklık sözleşmesinde bir ortağın sadece kâra katılacağına ilişkin hüküm geçersizdir. Bunun tek istisnası ortaklığa katılım payı olarak ortağın emeğini koyması halidir. Bu hal dışında her ortağın zarara katılması zorunluluğu adi ortaklığın benzer hukuki kurumlardan ayırt edici özelliğidir (Dr. Salih Çelen , Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Ankara-2021 s.67) Ayrıca, ortakların tamamı müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Ortakların sadece ortak amacı benimsemeleri yeterli olmayıp amacın gerçekleşmesi için gerekli faaliyetlere aktif bir şekilde katılmak gerekir. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).
Öte yandan, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi: yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek satış bedelinin (bu bedelin elde edilmesi için yüklenici tarafından yapılan masraflar düşülmeksizin) arsa sahibi ile yüklenici arasında sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Halbuki adi ortaklıkta toplam maliyet giderleri toplam gelirden düşülerek kalan net kâr üzerinden paylaşım yapılır. Oysa hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinde paylaşım konusu kâr olmayıp bağımsız bölümlerin satışından elde edilen brüt satış bedeli olmaktadır. Bu paylaşım usulüne göre arsa sahibi tarafından bina inşaatı için herhangi bir harcama yapılmayacağından satış tutarı üzerinden yapılacak paylaşımda yüklenicinin payına düşenden fazla gideri olduğu durumda zarar etmesi ihtimali bulunmakta iken arsa sahibinin zararı söz konusu olmaz. Arsa sahibinin bağımsız bölüm satışlarından elde edilen satış bedelinden pay almasına karşılık zarara katılmaması adi ortaklıkta diğer bir zorunlu unsur olan ortak amaç unsurununda olmadığını gösterir. Bu esastan yola çıkarak hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek brüt (gayri safi) geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Yüklenici tarafından meydana getirilen bağımsız bölümlerin tümünün sözleşmede tayin edilen sürede satışının yapılamaması halinde kalanların aynen paylaşımına ilişkin düzenlemede yapılabilir.
Bu tanımdan yola çıkılarak, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gayri safi geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet yermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 149-165).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında arsa sahipleri davalılar ile yüklenici ..... (...Sanayi) A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde akdedilen "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme gereğince arsa sahiplerinin sadece arsalarını vermeyi, yüklenici şirketler ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yüklenmiştir. Sözleşmenin (16/7) maddesinde yüklenicinin bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin (17/4) maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bunun yanında, sözleşmenin (17/5) maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'ine ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23'lük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde adi ortaklık sözleşmesi olmayıp, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu nedenle, davada eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır. (İlgili hukuk bölümünde yer verilen Dairemiz ilamları ile ve Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.)
Davacı, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yüklenicisi olan şirketle 24.12.2015 tarihli adi yazılı taşınmaz satış sözleşmesini akdetmiş olup anılan sözleşme ile satış bedelinin satıcı sıfatıyla yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmış, davacı tarafından kararlaştırılan bedel davalı yükleniciye ödenmiştir.
Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; sözleşmenin nispiliği ilkesine göre, arsa maliki davalılar ile davacı tüketici arasında doğrudan veya temsilen kurulmuş bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı gibi davacının yüklenici şirketle yapılan sözleşme ilişkisinde ödemenin yükleniciye yapılması karşısında ödenen satış bedelinin iadesinde arsa maliki olan davalılara sorumluluk ve husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek davanın arsa sahibi davalılar yönünden husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle davanın davalı arsa sahipleri yönünden de kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca davalı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,27.02.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı, davalı yükleniciden harici satış sözleşmesi ile konut satın almış ise de konutun teslim edilememesi nedeniyle sözleşmeden dönülerek satış bedelinin yüklenici ve arsa sahiplerinden tahsilini talep etmiştir.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki sözleşmenin niteliği ile yükleniciden taşınmaz satın alan davacının arsa sahiplerine karşı açtığı davada arsa sahiplerine husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davalı arsa sahipleri ile yüklenici arasında imzalanan gayrimenkul satış vadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin adi ortaklık mı, hâsılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi ya da kat karşılığı inşaat sözleşmesi mi olduğu hususu tartışmalı ise de daha önce HGK’nın 20.4.2013 tarihli ve 2012/13-798 ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14.9.2023 tarihli ve 2022/7389 E, 2023/2242 kararı ile aradaki ilişkinin adi ortaklık olduğu yönünde kararlar verilmiştir.
Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin adi ortaklık olması halinde TBK 638. maddesi uyarınca ortaklar üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olduklarından arsa sahiplerine husumet yöneltilebilecektir. Somut olayda davacı taşınmazı satın alan kişi olup önemli olan davacı ile arsa sahipleri arasında bir hukuki ilişki bulunup bulunmadığı ve sonuç olarak arsa sahiplerine husumet düşüp düşmeyeceği de önem arz etmektedir.
Arsa sahipleri ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin 5. maddesine göre, tarafların her bir dairede ½’şer hissesi olup taraflar yapılacak daireleri birlikte satacaklar ve elde edilen satış gelirini %50’şer oranında hasılat olarak paylaşacaklardır. Sözleşmenin 11. maddesine göre ise, kat irtifakı kurulduktan sonra bağımsız bölümlerin alıcısı çıktığı her zaman taraflar birlikte satışa karar verecekler ve satış işlemi arsa sahibi vekili ... veya ... tarafından gerçekleştirilecektir. Satış bedeli %50’şer hâsılat bedeli olarak paylaşılacaktır.
Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmeden anlaşıldığına göre, taşınmaz üzerindeki inşaatlar bitinceye kadar tapu kaydı/kat irtifakı arsa sahipleri üzerinde kalacak, yüklenici satışı yapacak, satışlar arsa sahibinin bilgisi ve onayı dâhilinde olacak, para tahsil edildiğinde yarı yarıya paylaşılacak ve bedel ödendiğinde arsa sahibi alıcıya tapuda devir yapacaktır. Sözleşmeden anlaşıldığına göre, arsa sahipleri ile yüklenici arasında eser sözleşmesinin yanı sıra taşınmazları arsa sahipleri adına satımı hususunda vekâlet ilişkisi de vardır. Bütün bağımsız bölümlerin tapu kaydı arsa sahipleri üzerinde kalmakta ve yüklenici vekâleten taşınmazları üçüncü kişilere satmaktadır.
Davalılar arasındaki sözleşme gereği taraflar birlikte hareket ettiklerinden el ve iş birliği içindedirler. Yapılan satışlardan arsa sahiplerinin bilgisi ve onayı olduğu gibi alınan bedelden pay da almaktadır. Bu nedenle arada üçlü bir ilişki olup, yapılan sözleşmede arsa sahipleri yönünden iç ilişki de sorumlu olur denilemez. Arsa sahipleri de ödeme aldığından sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre sorumlu olmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve emsal Yargıtay kararlarında kabul edildiği üzere satış işlemini yüklenici ve arsa sahipleri birlikte ve vekâleten yaptıklarından arsa sahiplerine de husumet düşeceği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğu görüşüne katılmıyorum.