"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/3276 E., 2024/1456 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 25. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/548 E., 2021/697 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işverenin Etiyopya'daki şantiyesinde 05.01.2015-01.12.2018 tarihleri arasında ambar görevlisi olarak çalıştığını, sonrasında başka bir proje için Tanzanya'ya gönderildiğini, işbu davadaki taleplerinin Etiyopya'da çalışılan döneme ilişkin olduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin 01.12.2018 tarihinde tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, çalışma süresi boyunca fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, ancak söz konusu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının, müvekkili Şirketin Etiyopya projesinde 05.01.2015-31.01.2019 tarihleri arasında ve Tanzanya projesinde 01.02.2019-25.04.2019 tarihleri arasında çalıştığını, Etiyopya'daki işin azalması nedeniyle personel azaltımına gidildiğini ve davacıya Tanzanya projesi için iş teklifinde bulunulduğunu, davacının iş teklif bildirimini 24.11.2018 tarihinde imzalayarak 30.11.2018 tarihinde Türkiye'ye yıllık ücretli izin kullanmaya gittiğini, 15.12.2018 tarihine kadar yıllık izin kullanarak sonrasında ise ücretsiz izne ayrıldığını, sevk işlemlerinin tamamlanmasından sonra ise iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiği 25.04.2019 tarihine kadar Tanzanya projesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 01.12.2018 tarihinde tek taraflı ve haksız şekilde feshedildiği iddiasının tamamen asılsız olduğunu, davacının fazla çalışma yapması durumunda ücretinin ödendiğini, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde talebine göre 05.01.2015-01.12.2018 tarihleri arasında 3 yıl 10 ay 27 gün süreyle çalıştığı, son aylık ücretinin net 2.000,00 USD olduğu, dava dilekçesinde iş sözleşmesinin 01.12.2018 tarihinde haksız biçimde sona erdirildiği belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin Etiyopya çalışmasına ilişkin olduğu ifade edilmiş ise de davacının Etiyopya projesinde çalışmasının sona ermesi ile birlikte iş sözleşmesinin son bulmadığı, davacının davalı işverenlikteki çalışmasına Tanzanya projesinde devam ettiği, Etiyopya projesine ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, tanık beyanları ile davacının fazla çalışma yaptığı, bir kısım hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptığı hususunun sabit olduğu, tarafların imzalamış oldukları "Yurtdışına Çıkış Yapan İşçi Bilgilendirme Formu" isimli belgede yer alan "Fazla Çalışma Ücreti: YOK" şeklindeki ibare nedeniyle yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının çalışma şekline ilişkin puantaj kaydı ve benzeri yazılı bir belge sunulmadığından haftalık 45 saati aşan fazla çalışma yapıldığının davacı tanık beyanlarıyla ispatlandığı, davalı tanık beyanlarının da aynı doğrultuda olduğu, davacının fazla çalışma ücretinin olmadığına dair bilgilendirme formunu imzalamasının yasal olarak yaptığı fazla çalışma alacağının ödenmemesini gerektirmeyeceği, fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğuna ilişkin taraflar arasında bir düzenleme bulunmadığı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili hesaplamalarında yurda giriş çıkış kayıtlarının dikkate alındığı, tanık beyanlarına göre hesaplama yapıldığından %30 oranında yapılan indirimin içtihatlara ve oluşa uygun olduğu, davacının son dönem aylık ücretinin belirlenmesinde isabetsizlik bulunmadığı, zamanaşımı def'inin dikkate alındığı, dava dilekçesinde iş sözleşmesinin 01.12.2018 tarihinde haksız biçimde sona erdirildiği belirtilerek Etiyopya çalışmasına ilişkin olarak kıdem ve ihbar tazminatı talep edildiği, ancak davacının Etiyopya'daki çalışmasının fesih ile sonlandırılmadığı, davacının başka bir projede görevlendirildiği, davacının da bu durumu kabul ederek görevlendirildiği projede çalıştığı, dolayısıyla taleple bağlılık kuralı da gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf itirazının yerinde görülmediği, vekâlet ücretinin tespitinde hata olmadığı, davalı vekilinin de istinaf itirazlarının yerinde olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davalı vekili temyiz dilekçesinde;
a. Davacı lehine hükmedilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hakkaniyete aykırı ve müvekkilini mükerrer ödeme ile mağdur edecek nitelikte olduğunu,
b. Davacının ücretinin fazla çalışma ücretini kapsadığını,
c. Davacının net ve brüt ücretinin aynı olduğunu,
d. Ücret hesaplaması yapılırken yemek ve barınma yardımı miktarının hatalı belirlendiğini,
e. Hesaplanan alacaklardan yapılan indirim oranının düşük olduğunu ileri sürmüştür.
2. Davacı vekili temyiz dilekçesinde;
a. Yıllık 270 saate kadar yapılan fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğu kabul edilerek alacağın düşürüldüğünü,
b. Davalı tanık beyanları ile de işçilik alacakları ispatlandığından alacaklardan %30 indirim yapılmasının hatalı olduğunu,
c. Müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığını ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık; davacının ücreti ve giydirilmiş ücretinin tespiti ile ücretin brütleştirilmesi, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat ve hesaplanması ile indirim oranına ilişkindir.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 24/1 hükmüne göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Taraflar arasında fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.
3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farktı kavramlardır. (... Ekmekçi, ..., ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.
4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temeI ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır. ..."
Dairemizin yukarıda belirtilen kararında da açıklandığı üzere, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. İlk Derece Mahkemesince bu husus gözetilmeden haftalık 5,2 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilerek hesaplama yapılması ve alacağın buna göre hüküm altına alınması hatalıdır.
3. Diğer yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353/1-(b) hükmünün alt bentlerinde bölge adliye mahkemesinin verebileceği karar türleri açıklanmıştır. İlgili düzenlemeye göre bölge adliye mahkemesi, incelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna vardığı takdirde başvurunun esastan reddine; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ya da yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında karar verebilir.
Dosya içeriğine göre İlk Derece Mahkemesince yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin aylık ücrete dâhil olduğunun kabul edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince ise bir taraftan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, diğer taraftan fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna ilişkin iş sözleşmesinde bir düzenleme bulunmadığı değerlendirmesi yapılarak İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirildiği görülmektedir. 6100 sayılı Kanun'da buna cevaz veren bir düzenleme mevcut değildir.
İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirildiğine göre Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b(2) hükmü gereğince davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken anılan hükme aykırı şekilde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b(2) hükmüne açıkça aykırı olduğundan, 6100 sayılı Kanun'a uygun şekilde karar verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına ve dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
15.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.