"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/607 E., 2024/2489 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 51. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/284 E., 2022/752 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 04.07.1998 tarihinden 31.01.2020 tarihine kadar davalı Boru Hatları ile Petrol Taşıma AŞ'nin (BOTAŞ) Adana/Ceyhan ilçesinde bulunan terminalinde petrol gemilerini limana yanaştırmada kullanılan "..." isimli römorköründe usta gemici/gemi yağcısı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız ve bildirimsiz şekilde sona erdirildiğini, çalışma süresi boyunca fazla çalışma yaptığını, vardiyasına denk gelen ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerde çalışmaya devam etmesine rağmen söz konusu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dilekçesindeki taleplerin hangi döneme ilişkin olduğu hususunda açıklık bulunmadığını, bir kısım alacaklar belirsiz alacak davası şeklinde talep edilmiş ise de söz konusu alacakların belirsiz alacak davası ile talep edilmesinde hukuki yarar bulunmadığını, davacının dava dışı ... İşletme Yönetimi San. Tic. ve Ltd. Şti. çalışanı olduğunu, davacının gemi adamı olması sebebiyle uyuşmazlığa 854 sayılı Deniz İş Kanunu (854 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanması gerektiğini, BOTAŞ'ın ihale makamı olması ve ayrıca 854 sayılı Kanun'da asıl işveren alt işveren ilişkisinin düzenlenmemiş olması nedeniyle davanın husumetten reddi gerektiğini, emsal Yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının "..." isimli römorkörde gemi yağcısı olarak BOTAŞ'ın ihale yoluyla deniz vasıtaları işletmeciliği ve ... hizmetleri işini verdiği dava dışı şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, davacının gemi adamı olduğu ve somut uyuşmazlığa 854 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, söz konusu Kanun'da alt işveren asıl işveren ilişkisine yer verilmediği, davalı BOTAŞ'ın ihale makamı olarak kabulü gerektiği, dolayısıyla davalı BOTAŞ'ın davacının işçilik alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 4/1-(a) hükmü ile 854 sayılı Kanun'un 1. maddesi hükümleri ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2020/6133 Esas, 2020/17010 Karar sayılı Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine dair kararı dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince davalı BOTAŞ hakkında verilen husumet yokluğundan davanın reddine ilişkin kararın yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde;
1. Müvekkilinin sigorta primleri dava dışı başka şirketler tarafından bildirilmiş ise de muvazaanın söz konusu olduğunu, müvekkilinin tüm emir ve talimatları davalı BOTAŞ yetkililerinden aldığını, işverenler değişse dahi müvekkilinin işinin ve işyerinin sabit kaldığını, işçilerin kullandığı tüm malzemelerin, römorkörler dâhil davalı BOTAŞ'a ait olduğunu, muvazaa hususunda eksik inceleme ile karar verildiğini,
2. Davacının yaptığı işin 4857 sayılı Kanun'un 4/2-(a) hükmü kapsamındaki yükleme boşaltma işi kapsamında değerlendirilerek somut uyuşmazlığa 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, davacının yaptığı işin niteliği ile dava konusu işçilik alacaklarından davalı BOTAŞ'ın sorumluluğu bulunup bulunmadığı noktalarındadır.
Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, kapsamda yer alan davacının çalışmış olduğu dava dışı şirketler ile davalı BOTAŞ arasında yapılmış hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde davacının “Deniz Vasıtaları İşletmeciliği ve ... Hizmet Alımına Ait Sözleşme”ler kapsamında gemi yağcısı olarak istihdam edildiği sabittir. Ayrıca davacının çalışmış olduğu römorkör üzerinde yapılan keşif incelemesi sonucunda gemi inşaat ve gemi makine yüksek mühendisi A.G. tarafından düzenlenen rapor içeriğine göre de davacının çalıştığı römorkörün çekici römorkör olduğu, gemi yağcısının genel olarak limanda veya seyir hâlinde iken makine dairesinde vardiya tutmak, bu vardiya sırasında makineleri temizlemek, yağlamak, çalışan makinelerin sıcaklık ve basınçlarını kontrol etmek, gemiye gelen makine malzemelerini taşımak ve yerleştirmek gibi görevlerinin bulunduğu ifade edilmiş olup gemi yağcısının yaptığı işin yükleme ve boşaltmadan sayılmayacağı hususu da tespit edilmiştir. Buna göre davacının 854 sayılı Kanun'a tâbi olarak gemiadamı sıfatıyla çalıştığı hususu sabittir. Dolayısıyla işbu uyuşmazlığa 854 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince yapılan değerlendirmeler isabetlidir.
854 sayılı Kanun kapsamında çalışan davacı gemiadamının iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından davalı BOTAŞ’ın sorumlu olup olmadığı noktasında yapılan değerlendirme bakımından ise İlk Derece Mahkemesince, 854 sayılı Kanun'da alt işveren asıl işveren ilişkisine yer verilmediği, davalı BOTAŞ'ın ihale makamı olarak kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmiş olup Bölge Adliye Mahkemesince de Dairemizin 2020/6133 Esas, 2020/17010 Karar sayılı Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine dair kararına atıfta bulunularak İlk Derece Mahkemesinin bu gerekçesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
Dairemizce Adana Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun talebi üzerine incelenerek karara bağlanan 26.11.2020 tarihli ve 2020/6133 Esas, 2020/17010 Karar sayılı uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin kararında da ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere 854 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun arasında özel kanun-genel kanun ilişkisinin bulunmadığı gibi bu kanunların tümü için sadece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) genel kanun niteliğindedir. Bu nedenle 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde düzenlenen asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin 854 sayılı Kanun kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamayacağı ve bu anlamda gemiadamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğu bulunduğunun kabul edilemeyeceğine ilişkin İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarındaki değerlendirmenin de yerinde olduğunu ifade etmek gerekir.
Ancak davacı vekili işverenin BOTAŞ olduğunu ifade ederek yalnızca söz konusu Şirketi taraf göstererek dava açmış olup yargılama sırasındaki beyanlarında muvazaa iddiasında bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararında muvazaa iddiasına ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.
Dairemizin 26.11.2020 tarihli ve 2020/6133 Esas, 2020/17010 Karar sayılı kararında da belirtildiği şekilde; 854 sayılı Kanun kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılsa da hizmet alım amacı olmaksızın ve sadece görünüşte hizmet alım sözleşmesi akdedilmiş ise 6098 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca tarafların gerçek iradeleri esas alınmalıdır. Bu anlamda muvazaa söz konusu olması durumunda gemiadamları işçilik alacaklarını hem görünüşteki işverenden hem de gerçek işverenden talep edebileceklerdir.
Muvazaa değerlendirmesi bakımından da davacının çalışmış olduğu dava dışı şirketlere verilen işin yardımcı iş olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır.
Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun'un) 62/1-(e) hükmünün 20.11.2017 tarihli değişiklikten önceki metninde; idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir.
Kanun metninin 20.11.2017 tarihli değişikliğinden sonra ise;
"(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir."
ifadelerine yer verilmiştir.
Buna göre 01.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten sonra da 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında kamu iktisadi teşebbüsü olan davalı BOTAŞ'ın, aynı Kanun'un 62/1-(e) hükmüne göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilmesi mümkündür.
Gemiadamı davacının yaptığı iş nazara alındığında; römorkörcülük ve palamarcılık hizmetlerinin yalnızca depolama tanklarına boşaltım sürecinin başlamasından önce ve tamamlanmasından sonra gerçekleştirilen hizmetler olduğu, bu hizmetlerin tesiste yürütülen boşaltma, depolama, gazlaştırma, geri yükleme işlemlerinin bir parçası olmadığı, hammadde yüklü bir geminin yanaştırılması ve uzaklaştırılmasının BOTAŞ'ın anılan tesiste yürüttüğü faaliyetin asli parçası olmadığı, sonuç itibarıyla gemiadamı davacının yaptığı işin asıl iş değil, yardımcı iş olduğu kanaatine varılmıştır.
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 62/1-(e) hükmünde yapılan ve 01.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten sonra da 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında kamu iktisadi teşebbüsü olan davalı BOTAŞ'ın, aynı Kanun'un 62/1-(e) hükmüne göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilmesinin mümkün olduğu, gemiadamı davacının yaptığı işin yardımcı iş niteliğinde olduğu, ileri sürülen muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı ve davalı BOTAŞ ile davacının bünyesinde istihdam edildiği dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı bir ilişki olmadığı gerekçesiyle de davalı BOTAŞ'ın işçilik alacaklarından sorumlu tutulması mümkün değildir.
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.