"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1675 E., 2023/3711 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 14. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/237 E., 2022/30 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketler grubunun Gürcistan'da bulunan işyerinde iş makinesi operatörü olarak çalıştığını, çalışma süresi boyunca dava dışı ... Batum Co LLC adlı firmada çalışmış gösterildiğini, davacının 28.08.2014-10.09.2016 tarihleri arasında çalıştığını, dava dışı bu Şirket ile davalı arasında organik bağ olduğunu, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının haftanın 7 günü 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 saatleri arasında iki vardiya usulüyle çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde de çalıştığını ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirketin davacının Gürcistan'a gitmesine aracılık etmediğini, davacının müvekkili Şirkette belirttiği tarihler arasında çalışmadığını, davacı ile sözleşme imzalanmadığını, ücret ödemesi de yapılmadığını, müvekkili Şirket ile davacının hiçbir hukuki bağı olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, dava dışı ... Batum Co LLC isimli Şirketin, Gürcistan kanunlarına göre kurulmuş ayrı bir şirket olduğunu, uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanamayacağını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyanın Türk ve Gürcistan Hukuku yönünden ayrı ayrı hesap yapılmak üzere Gürcistan iş hukukundan da anlayan bir bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporu alındığı, bilirkişinin dosya kapsamı doğrultusunda Türk hukukuna göre davacının kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacaklarını hesapladığı, Gürcistan hukukuna göre yapılan incelemede ise taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde tarafların çalıştığı hafta tatili günleri ve yaptığı fazla çalışmaların karşılığı ücretlerin aylık ücret içinde yer aldığı ve bordroya yansıtılarak ödendiği, Gürcistan hukukuna göre kıdem tazminatına yer verilmediğinin ve davacının iş sözleşmesi iş bitimi nedeniyle feshedildiğinden bu konuda ihbar öneli verilmeyeceğinin düzenlendiği, mevcut Gürcistan hukuku uygulamasına göre davacının alacak kalemlerinden fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin ücret içinde olup davacıya ödendiği, kıdem tazminatı düzenlemesi Gürcistan hukukunda olmadığı, keza davacının ihbar tazminatına da hak kazanmadığı gerekçesiyle, Gürcistan hukukuna göre değerlendirme yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; somut uyuşmazlıkta davacıya imzalatılan belgelerin Türkçe olmadığını, hukuk seçiminin bulunduğu sözleşmenin davacıya okumadan, içeriği hakkında bilgi verilmeden imzalatıldığını, işe girebilmek amacıyla işçinin mecburen imzaladığı belgelerin hükme esas alınamayacağını, dava açıldıktan çok sonra uygulanacak hukuk yönünden içtihad değişikliğine gidildiğini, somut olayda yeni içtihatların uygulanmasının hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğunu, iş sözleşmesinde Gürcistan hukukunun uygulanacağına dair hükmün kamu düzenine aykırı olduğunu, ayrıca Gürcistan hukukunun hatalı uygulandığını, tüm talepleri karşılayacak şekilde Gürcistan hukukuna göre değerlendirme yapılmadığını, diğer yandan Gürcistan hukukuna dair uzmanlığı olmayan, Gürcistan'da hukuk eğitimi almayan bir bilirkişi tarafından tercüme belgeler üzerinden hazırlanan raporun hükme esas alınamayacağını, hatalı incelemeyle karar verildiğini ileri sürme istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olay değerlendirildiğinde, davacının 28.08.2014 - 10.09.2016 tarihleri arasında Gürcistan ülkesinde çalıştığı, taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinin incelenmesinde uyuşmazlıkların çözümünde Gürcistan hukukunun uygulanacağına dair açık düzenleme bulunduğu, İlk Derece Mahkemesince bilirkişi tarafından hazırlanan rapora itibarla Gürcistan hukuku uygulayarak verilen hükmün sunulan Gürcistan iş hukuku mevzuatına uygun olduğu; davacı tarafından, davalının sunduğu mevzuata itibarla hüküm kurulması itiraz konusu yapılmış ise de, hâkimin mevzuat temini konusunda taraflardan yardım alabileceğine dair düzenlemeler karşısında bu durumun usul ve kanuna aykırı olmadığı gibi davacının itiraz ettiği mevzuat dışında bir mevzuatı dosyaya sunmadığı, bilirkişinin sadece Gürcistan hukukunda uzmanlığı bulunmadığı itirazının soyut düzeyde olması sebebiyle kabul edilebilir olmadığı, verilen kararın dosya içeriği ve Gürcistan İş Kanunu düzenlemesi ile uyumlu olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar etmekle birlikte ek olarak söz konusu şantiyede ikili vardiya sisteminin uygulandığını, emsal dava dosyalarında görüldüğü üzere yapılan işin tünel inşaatı olduğunu ve fazla çalışma yapıldığını, davalıya karşı açılan davalarda işçilerin ikili vardiya hâlinde çalıştığının kabul edildiğini, dolayısıyla davacı tanıklarının menfaat birliği içinde olup olmadığına bakılmadan ikili vardiya sisteminin ve çalışma koşullarının kabulü gerektiğini ileri sürererek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş sözleşmesine uygulanacak hukuk, iş sözleşmesinin feshi, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun (5718 sayılı Kanun) 24 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"...
(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.
..."
3. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi şöyledir:
" (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."
4. 5718 sayılı Kanun'un 2, 5, 8, 24, 40 ve 44 üncü maddeleri.
5. Gürcistan İş Kanunu'nun ilgili hükümleri şu şekildedir:
"Madde 31 Maaş: Maaş şekli ve miktarı iş sözleşmesinde belirlenir. Bu Maddedeki normlar sadece iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe kullanılır."
"Madde 17/4 Fazla Mesai: Fazla mesai maaşın saatlik oranı arttırılarak ödenecektir. Bu ücret miktarı taraflarca belirlenir."
"17/5 "Taraflar fazla mesai karşılığında işçiye/çalışana ek dinlenme süresi verilmesi üzerinde anlaşabilirler."
"Madde 20/3 Tatil Günleri "Bu maddenin 1.fıkrasında belirtilen tatil günlerinde işçi/çalışanın iş yapması fazla mesai olarak kabul edilir ve ücreti ödeme şartları bu kanunun 17. Maddesinin 4. ile 5. Fıkralarında belirtilen kurala göre belirlenir."
3. Değerlendirme
1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
30.04.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dosya içeriğine göre davacının yurt dışında çalıştırılması, Türkiye İş Kurumu aracılığı ile gerçekleşmemiştir. Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde iş makinesi opreratörü olarak çalışacak olan davacıya her ay 1.900,00 USD ödeneceği ancak bunun 950,00 USD kısmının temel ücret, 950,00 USD'lik kısmının ise haftada 20 saat fazla çalışma ve ayda iki hafta tatilinde 10 saatlik çalışma karşılığı olduğu belirtilmiştir. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık temel ücreti 1.900,00 USD kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince reddedilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni, 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulmakta olup, söz konusu hüküm “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” şeklindedir.
Yabancılık unsuru taşıyan hukuki uyuşmazlığa uygulanacak hukuk yabancı devletin hukuku ise kural, yabancı hukukun uygulanmasıdır. Bununla birlikte yabancı hukukun uygulanmasının sınırı, doğacak hukuki sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmamasıdır. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda (Anayasa) yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı karar).
Avrupa Adalet Divanının bir kararında belirtildiği üzere azami çalışma süresi işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgilidir (14.10.2010, Günter Fuß v Stadt Halle, Case C-243/09, EU:C:2010:609, p. 32-33). Ülkemizde de çalışanların sağlık ve güvenliğini korumak amacıyla çalışma süreleri sınırlandırılmıştır. Bu kapsamda 4857 sayılı Kanun’unda günlük çalışma için en çok 11 saat, haftalık çalışma için ise en çok 45 saatlik bir süre öngörülmüştür. İşçinin onayı ile yılda 270 saati geçmemek üzere fazla çalışma yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından haftalık azami çalışma süresinin 50 saat olduğu söylenebilir.
Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin asgari ücretten ayda en az 22,5 saatlik fazla çalışmayı karşılayacak miktarda yüksek olması kaydıyla fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğuna yönelik sözleşme hükmü geçerlidir. Böyle bir durumda yılda 270 saat fazla çalışma karşılığının aylık ücret içinde ödendiği kabul edilmektedir. Yine Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin fazla çalışmayı da kapsadığı şeklinde bir düzenleme olması durumunda temel ücret yılda 270 saatlik fazla çalışmayı de içine alan ücrettir. İşçilik alacakları bu temel ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Yani temel ücret belirlenirken fazla çalışma karşılığı olarak ödenen miktar ayrıştırılmamaktadır. Gerçekten işçiye, fazla çalışma yapmasa dahi aynı ücretin ödenmesi, ayrıştırma yapılmamasını gerektirir.
Somut olayda sözleşmede davacı işçiye her ay 1.900,00 USD ödeneceği ve bunun için davacının ayda iki hafta haftalık 60 saat, iki hafta ise haftalık 70 saat çalışacağı düzenlenmiştir. Davacının sürekli biçimde bu şekilde çalıştırılması Türk hukukunda öngörülen azami çalışma süresini ihlal eden bir durumdur. Türk hukuku bakımından da azami çalışma sürelerine ilişkin kurallar iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesinin bir gereğidir. Azami çalışma süresi, ihlali hâlinde ortaya çıkabilecek kazalar dikkate alındığında, sadece işçinin değil üçüncü kişilerin de sağlık ve güvenliğini ilgilendirdiğinden Anayasa’nın 17 nci maddesinde düzenlenen yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ... ve vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ile doğrudan bağlantılıdır. Bu nedenle kamu düzenine ilişkin bir düzenleme olarak kabul edilmelidir.
Yukarıda belirtildiği üzere 5718 sayılı Kanun’un 5 nci maddesi uyarınca belirli bir uyuşmazlığa uygulanacak yabancı hukuk hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, gerekli görülen hâllerde, o kural yerine Türk hukuku uygulanmalıdır. Davacı işçinin her ay sürekli olarak iki hafta 60 saat, iki hafta ise 70 saat çalışması gerektiğinin kararlaştırılması, Türk hukukunda yer alan ve kamu düzenine ilişkin azami çalışma süresini açıkça ihlal ettiğinden, uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanması gerekir. Bu durumda aylık temel ücretin 1.900,00 USD olduğu ve bunun yıllık 270 saat fazla çalışma ücretini kapsadığı kabul edilmeli, işçilik alacakları da buna göre hesaplanmalıdır.
Belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz.