"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 5. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 190-323
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Nitelikli zimmet suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247/1-2, 43, 248/1, 62, 63 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2012 tarihli ve 17-147 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 18.04.2019 tarih ve 3280-4484 sayı ile;
"1- Ümraniye İlçe Müftülüğünde 2005-2011 yılları arasında maaş mutemetliği görevini yürüten sanık hakkında 12.01.2012 tarihli iddianamede isnat edilen eylemlerin sübutunun kabulüyle zimmet suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; sanığın, ek ders saatlerini fazla gösterme, fiilen çalışmayan personel adına ek ders ücreti tahakkuk ettirme şeklindeki eylemlerinin kanıtlanması hâlinde zincirleme nitelikli dolandırıcılık, bankalardan personele ödenmesi gereken promosyon paraları, sözleşmelerin yenileneceğinden bahisle personelden damga vergisi kesintisi yapılması, Din Görevlileri Derneği, Diyanet Süreli Yayınları ve Diyanet Öğrenci Yurdu Yaptırma kampanyası için personelin hak ettiği maaşlarından yapılan kesintilerin bir kısmını kendi hesabına usulsüz olarak aktarma biçimindeki fiillerinin sübutu durumunda ise zimmet suçunu oluşturacağı nazara alınarak, ... Müfettişliği tarafından düzenlenen soruşturma raporunun içeriğine sanık tarafından kısmen itiraz edilmesi ve mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmadığının anlaşılması karşısında, dosyanın kül hâlinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilip, sanığa yüklenen ve yukarıda niteliği belirtilen eylemlerin tek tek irdelenerek her bir eylem nedeniyle mal edinilen miktarların ayrı ayrı tespiti ile hasıl olacak sonuca göre zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulması yerine, yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini,
2- Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına rağmen, kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmolunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 19.07.2019 tarih ve 190-323 sayı ile; "...Davaya dayanak 12.01.2012 tarihli Üsküdar C.Başsavcılığınca düzenlenen iddianame içeriği, sanığın da içeriğine itiraz etmediği ... Müfettişliğince düzenlenen 10.08.2011 tarihli soruşturma raporu, sanığın Müfettişlik tarafından düzenlenen raporun sadece miktarına kısmen itirazının olması, TCK'nun 44. maddesi düzenlemesi dikkate alındığında bir kısım eylemler nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilse bile devam eden ve son olarak 2011 yılı Nisan ayında sonuçlanan eylemlerin bu nedenle bir bütün olarak nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı, suçtan zarar gören kurumun aynı olması nedeniyle eylemlerin bölünmesinin mümkün olmadığı ve hukuken de bir faydasının bulunmadığı" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2020 tarihli ve 85785 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye tevdi edilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.04.2022 tarih ve 419-4454 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eylemlerinin bir kısmının nitelikli zimmet bir kısmının ise nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında kalıp kalmadığının tespiti açısından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Sanığın mahkûmiyetine karar verilen davada, kendisini vekil ile temsil ettiren ve vekili duruşmalara iştirak etmeyen katılan lehine takdir edilecek ücretin maktu vekâlet ücreti mi yoksa dilekçe yazım ücreti mi olacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın Ümraniye İlçe Müftülüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak çalıştığı, 17.01.2005 tarihli ve 070-7 sayılı kaymakamlık onayı ile çalıştığı kurumda mutemet olarak görevlendirildiği,
... Müfettişliğince düzenlenen 10.08.2011 tarihli ve 7-04 sayılı soruşturma raporuna göre; sanığın 2005-2011 yılları arasında gerek bankalarla yapılan sözleşmeleri gerekse Ümraniye Mal Müdürlüğüne gönderilen ödeme emri belgelerini mutemet-gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzaladığı, bankalarla yapılan sözleşmelerle ilgili olarak interaktif kurumsal bankacılık hizmetlerini gerçekleştirmek üzere görevlendirildiği, interaktif bankacılık işlemleri ile ilgili tek kullanımlık giriş şifresinin sanığın cep telefonuna gönderildiği, Ümraniye İlçe Müftülüğünce 2005-2007 yılları arasında Garanti Bankası, 2008-2010 yılları arasında Türk Ekonomi Bankası, 2011 yılında ise ING Bank ile maaş ve diğer ödemelerle ilgili sözleşme yapıldığı, sanığın geçici personelin ek ders saatlerini olduğundan fazla göstererek ve fiilen çalışmayan geçici personel adına ek ders ücreti tahakkuk ettirerek harcama yetkililerine imzalattığı ödeme emri belgelerine istinaden mal müdürlüğünce müftülük maaş hesabına yatırılan paraları şahsi hesabına ya da ailesinin hesabına geçirdiği, gerçeğe uygun olarak düzenlenen ödeme belgelerine istinaden personelin maaş ve ek ders ücretlerinin ödenmesi amacıyla Ümraniye Mal Müdürlüğünce havale edilen paraların ilgili personelin hesabına eksik yatırılması suretiyle maaş hesabında kalan kesintileri kendisi ya da ailesinin hesabına havale ederek uhdesine geçirdiği, ödeme emri belgelerinin Müftülükte kalan nüshalarında gerçeğe uygun bilgilerin yer aldığı, mal müdürlüğüne gönderilen nüshalarda ise personel adına fazladan ek ders ücreti tahakkuk ettirilmesi, doğum izninde olan personelin çalışıyor gibi gösterilmesi, her yılın 10, 11 ve 12. aylarında sözleşmeli personelin maaş bordrolarında vergi diliminin düşük hesaplanması gibi yollarla gerçekleştirilen haksız tahakkuklara yer verildiği,
2005-2007 yıllarında Garanti Bankası ile sözleşme imzalanan dönemde, 39.577,87 TL’yi mal müdürlüğünden haksız tahakkuklar, 73.280,95 TL’yi personelden ve 1.592,16 TL’yi ise diğer şekilde haksız kesintiler yapmak suretiyle, 2008-2010 yıllarında Türk Ekonomi Bankası döneminde, 84.372,67 TL’yi mal müdürlüğünden haksız tahakkuklar, 123.853 TL’yi personelden ve 13.406,21 TL’yi ise diğer şekilde haksız kesintiler yapmak suretiyle, 2011 yılında ING Bank döneminde, 651,86 TL’yi mal müdürlüğünden haksız tahakkuklar, 16.402,41’yi personelden haksız kesintiler ve 6.956,14 TL’yi ise promosyon parasından kesintiler yapmak suretiyle toplam 360.093,27 TL'nin uhdesine geçirdiği, 124.602,40 TL’sini gerçeğe aykırı ödeme emri belgeleri düzenleme, 213.536,36 TL’sini Ümraniye İlçe Müftülüğü personelinin maaş, ek ders vb. ödemelerinden kesinti yapma, geri kalan bölümü ise personele ödenmesi gereken promosyon ücretlerinden, Ümraniye Din Görevlileri Derneği, Diyanet Süreli Yayınları ve Diyanet İşleri Başkanlığınca düzenlenen öğrenci yurdu yaptırma kampanyası için personelin maaşlarında yapılan kesintilerden bir kısmını kendi hesabına havale etme şeklinde gerçekleştirdiği,
Sanığın uhdesine geçirdiği 360.000 TL’yi yasal faiz olmaksızın mal müdürlüğüne 05.04.2011-01.08.2011 tarihleri arasında ödediği, sanık hakkındaki idari soruşturma raporunun 10.08.2011 tarihli olduğu ve Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/19217 numaralı dosyasının 17.08.2011 tarihinde soruşturmaya kaydedildiği,
Sanık hakkında kimliği belirlenemeyen ... müstear adıyla yapılan 29.06.2011 tarihli şikâyetin 11.07.2011 tarihinde soruşturmaya kayıt edilerek 2011/16672 soruşturma numarasını aldığı ve 03.10.2011 tarihli ve 16672-593 sayılı birleştirme kararı ile işlemlerin 2011/19217 numaralı soruşturma dosyası üzerinden devamına karar verildiği,
Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince 16.01.2012 tarihli ve 17-11 sayılı tensip zaptı ile ihbarda bulunan Diyanet İşleri Başkanlığına duruşma gün ve saatini bildirir davetiye gönderilmesine karar verildiği, çağrı kâğıdının 26.01.2012 tarihinde Kurumda çalışan memura, imzası karşılığı tebliğ edildiği, ancak Kurum vekilinin duruşmaya iştirak etmediği, Hazine vekili Avukat ...’in mahkemeye gönderdiği 22.02.2012 havale tarihli dilekçe ile davaya katılma isteminde bulunduğu, Yerel Mahkemece vekilinin hazır bulunmadığı 29.02.2012 tarihli oturumda katılma istemi kabul edilen Hazinenin Diyanet İşleri Başkanlığına izafeten davaya katılmasına karar verildiği, vekilinin yokluğunda verilen hükmün 08.05.2012 tarihinde katılan Kurumda çalışan bir memura tebliğ edildiği, sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmün, katılan vekili tarafından yalnızca vekâlet ücreti yönünden temyiz edildiği,
Özel Dairece hükmün başka bozma sebebinin yanı sıra sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına rağmen, kamu davasında kendisini vekil ile temsil ettiren katılan Hazine lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmolunması isabetsizliğinden bozulması sonrasında Yerel Mahkemece 31.05.2019 tarihli ve 190 sayılı tensip zaptı ile katılan Hazine vekiline duruşma gün ve saatini bildirir davetiye gönderilmesine karar verildiği, çağrı kâğıdının 02.08.2019 tarihinde katılan Kurumda çalışan memura imzası karşılığı tebliğ edildiği, ancak katılan vekilinin duruşmaya iştirak etmediği, vekilinin yokluğunda verilen hükmün katılan Kurumda çalışan bir memura tebliğ edildiği, sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmün, katılan vekili tarafından yalnızca vekâlet ücreti yönünden temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... idari tahkikat aşamasında; 2005-2007 arasında hangi personelin hesabına ne miktarda para aktarılacağı konusunda müftülükçe bankaya elektronik posta yoluyla excel formatında liste gönderildiğini, bankanın bu listeye göre gerekli havale işlemini yaptığını, bankaya gönderdiği bu listeden personelin aylık ve ek ders ücretlerinden çeşitli miktarda kesinti yaptığını, bu şekilde bankadaki müftülük maaş hesabında kalan parayı kendi maaşına eklediğini veya eşine havale ettiğini, 2008-2010 yıllarında ise kurumun banka ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca ve banka tarafından verilen interaktif şifre ile internetten banka hesabına girdiğinde form doldurulan her personelin adı, soyadı ve hesabının topluca ekranına geldiğini, her personelin alacağı maaş veya ek ders ücretinin girişini tek tek yaptığını, böylece herkesin şahsi hesabına para havale edildiğini, tayini çıkan personelin hesabının kapatılarak yeni bir personel gelince onun adına yeni bir hesap açıldığını, eşinin adına da bu şekilde bir hesap açtırdığını, hesap açılmasına yönelik talep formunu eşi yerine kendisinin imzaladığını, eşinin hesabına onun haberi olmadan havale yaptığını, 2011 yılında da aynı şekilde interaktif hesap şifresi ile havaleleri bizzat kendisinin gerçekleştirdiğini, bu dönemde istediği hesaba EFT yapabildiğinden kızı ...’nın hesabına EFT yaptığını, bu şekilde 2005 yılından itibaren kendisinin, eşinin ve kızının hesabına toplam 360.000 TL aktardığını, gerçekleştirme görevlisi olarak tanzim ettiği belgeleri harcama yetkililerinin yoğunluktan ve personel sayısının fazla olmasından dolayı söz konusu durumu fark etmeden imzaladıklarını, hatta harcama yetkilisi olan ... ve ...’dan da bir miktar kesinti yaptığını,
Savcılıkta; Ümraniye Müftülüğünde 2000-2011 yılları arasında çalıştığını, 2005 yılından 2011 yılına kadar mutemetlik yaptığını, vergi iadesi ödemesi sırasında vergi iadesi talebinde bulunmayanların yerine vergi iade zarfı hazırlayarak onların hesabına yatırılan parayı eşinin adına açtırdığı hesaba aktardığını, ek ders ücretlerinden yapılan kesintileride banka hesabından kendi hesabına aktardığını, diğer dönemlerde hesabına geçirdiği 221.632,40 TL ile 2011 yılında hesabına geçirdiği 24.010,41 TL’yi ve yasal faizlerini iade ettiğini,
Mahkemede; 1987 yılında vekil öğretmen olarak göreve başladığını, 1988 yılında müftülükte görev yapmaya başladığını, 2001-2011 yılları arasında ise Ümraniye Müftülüğünde görev yaptığını, 2005 yılında kaymakamlık onayı ile Ümraniye Müftülüğünün mutemetliğini yapmaya başladığını, Garanti Bankası, Türk Ekonomi Bankası ve ING Bankta kurum hesaplarının olduğunu, maaş ödemelerinin de bu bankalar aracılığı ile yapıldığını, 2005-2007 yılları arasında Müftülükte yaklaşık 360 personel çalışırken bu sayının 2008 yılında 270 veya 280'e düştüğünü, 2011 yılında ise 250 veya 255 personelin olduğunu, hazırlanan bordroların Kurum amirinin onayından geçtikten sonra mal müdürlüğüne gönderildiğini, onların da onaylamasından sonra maaşların yattığı bankaya liste gönderildiğini, bankanın bu listeye göre maaşları ilgili personelin hesaplarına aktardığını, Diyanet İşleri Başkanlığına bağlı olarak çalışan personel aynı zamanda zorunlu Din Görevlileri Derneği üyesi olduğu için maaşlardan ayda 5 TL kesinti yaptığını, Diyanet İşleri Başkanlığınca aylık olarak çıkarılan Diyanet ve Diyanet Çocuk Dergilerinde zorunlu sayılabilecek abonelikler söz konusu olduğu için kesintileri daha sonra yaparak listeden düştüğünü, ayrıca resmî yazı ile yurt yapımı konusunda toplanılması istenilen bağış için de bu personelin maaşından kesinti yaptığını, söz konusu paranın hesabına geçirilmesinin amacının bu kesintiler olduğunu, 2011 yılı Nisan ayında Kurum içi denetim sırasında daha önce normal olarak belirtilen kesintileri topladığı havuz hesabından banka kesintilerini de düşerek ödeme yaparken 2011 yılında ING Bank Ümraniye Şubesi yetkililerince Diyanet İşleri Başkanlığına şifre verilerek bu kesintilerin de Kurum tarafından yapılmasının istendiğini, bu sırada Bankanın Müftülüğe ait promosyon hesabındaki parayı, ihtiyacı nedeniyle kendisinin ve eşinin şahsi hesaplarına aktardığını, bu durumu iç denetçilerin fark ettiklerini, geçmişte de benzeri davranışlarda bulunduğunu söyleyince görevlendirilen müfettiş tarafından inceleme yapıldığını, 2005-2011 yılları arasında toplam 360.000 TL’yi uhdesine geçirdiği iddia edilmiş ise de bu tutarın 340.000 TL olduğunu, 20.000 TL’nin ise hesaplara sehven aktarıldığını, buna rağmen tüm parayı teftiş öncesinde ve teftiş sırasında ilgili hesaplara yatırdığını,
Savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A- Sanığın eylemlerinin bir kısmının nitelikli zimmet bir kısmının ise nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında kalıp kalmadığının tespiti açısından sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi açısından zimmet ve dolandırıcılık suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
Zimmet suçu TCK'nın 247. maddesinde;
"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde; "...Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır..." ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.
Dolandırıcılık suçu ise TCK'nın 157. maddesinde;
"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu Sözlüğü'nde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu ise suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde;
"(1) Dolandırıcılık suçunun; ...e- Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (e), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.
Diğer taraftan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Ümraniye İlçe Müftülüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak çalışan ve kaymakamlık onayı ile çalıştığı kurumda mutemet olarak görevlendirilen sanığın, Kurumda çalışan geçici personelin ek ders saatlerini olduğundan fazla göstermek ve fiilen çalışmayan geçici personel adına ek ders ücreti tahakkuk ettirmek suretiyle mal müdürlüğünce Müftülük maaş hesabına yatırılan paraları şahsi hesabına ya da ailesinin hesabına geçirdiği, gerçeğe uygun olarak düzenlenen ödeme emri belgelerine istinaden personelin maaş ve ek ders ücretlerinin ödenmesi amacıyla Ümraniye Mal Müdürlüğünce havale edilen paraları ilgili personelin hesabına eksik yatırarak maaş hesabında kalan kesintileri kendisi ya da ailesinin hesabına havale ettiği, bunları yaparken ödeme emri belgelerinin Müftülükte kalan nüshalarında gerçeğe uygun bilgilerin yer aldığı, mal müdürlüğüne gönderilen nüshalarda ise personel adına fazladan ek ders ücreti tahakkuk ettirilmek, doğum izninde olan personel çalışıyor gibi gösterilmek ve her yılın 10, 11 ve 12. aylarında sözleşmeli personelin maaş bordrolarında vergi dilimi düşük hesaplanmak suretiyle gerçekleştirilen haksız tahakkuklara yer verildiği, bu suretle gerçeğe aykırı ödeme emri belgeleri düzenlemek, Ümraniye İlçe Müftülüğü personelinin maaş, ek ders vb. ödemelerinden kesinti yapmak ve personele ödenmesi gereken promosyon ücretlerinden, Ümraniye Din Görevlileri Derneği, Diyanet Süreli Yayınları ve Diyanet İşleri Başkanlığınca düzenlenen öğrenci yurdu yaptırma kampanyası için personelin maaşlarında yapılan kesintilerden bir kısmını kendi hesabına havale etmek suretiyle toplam 360.093,79 TL’yi zimmetine geçirdiği iddia ve kabul edilen olayda;
Sübutu hâlinde; sanığın, hileli hareketlerle ek ders saatlerini fazla gösterme ve fiilen çalışmayan personel adına ek ders ücreti tahakkuk ettirme yoluyla ödenecek hâle getirdiği miktarları mal edinme şeklindeki eylemlerinin, TCK'nın 247. maddesinin birinci fıkrası anlamında yasal tevdiden söz edilemeyeceği için zincirleme nitelikli dolandırıcılık; görevi sebebiyle zilyetliği kendisine devredilmiş olup personele ödenmesi gereken banka promosyon paraları ve sözleşmelerin yenileneceğinden bahisle maaşlardan yapılan damga vergisi kesintisi miktarları ile Din Görevlileri Derneği, Diyanet Süreli Yayınları ve Diyanet Öğrenci Yurdu Yaptırma Kampanyası nedeniyle hak edilen ücretlerden yapılan kesintilerin bir kısmını kendi hesabına aktarması biçimindeki eylemlerinin ise nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı nazara alınarak, ... Müfettişliği tarafından düzenlenen soruşturma raporunun içeriğine sanık tarafından kısmen itiraz edilmesi ve Yerel Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmadığının anlaşılması karşısında, dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek sanığa yüklenen ve yukarıda niteliği belirtilen eylemlerin tek tek irdelenmesi ve her bir eylem nedeniyle mal edinilen miktarların ayrı ayrı tespiti ile sonuca göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
B. Sanığın mahkûmiyetine karar verilen davada, kendisini vekil ile temsil ettiren ve vekili duruşmalara iştirak etmeyen katılan lehine takdir edilecek ücretin maktu vekâlet ücreti mi yoksa dilekçe yazım ücreti mi olacağı;
1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre karşı tarafa yüklenen vekâlet ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddenin 1. fıkrasında; "Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. Madde metninde hukuki yardımın ne şekilde yerine getirileceği gösterilmemiş, bu husus tarafların aralarında yapacakları anlaşmaya bırakılmıştır.
1136 sayılı Kanun'un 168. maddesi uyarınca hazırlanıp 02.01.2019 tarihli ve 30643 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Yerel Mahkemenin hüküm tarihinde de geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Ceza Davalarında Ücret" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının; "Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete karar verilmiş ise, vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki hükmüne göre, sanığın mahkûmiyetine ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin İkinci Kısım İkinci Bölüm'üne göre vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmelidir. Katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi için, ceza davasının mahkûmiyetle sonuçlanması ve katılanın kendisini hukuki yardımından yararlandığı avukat olan bir vekil ile temsil ettirmesi yeterli olup ayrıca vekilin duruşmaları takip zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira Tarife'ye göre hükmedilmesi gereken vekâlet ücreti, katılana vekili tarafından sunulan hukuki yardımın şekli ve kalitesiyle ilintili olmayıp katılanın kendisini vekil ile temsil ettirmesinin bir sonucudur.
Öte yandan, 1136 sayılı Kanun’un "Avukatlık ücret tarifesinin hazırlanması" başlıklı 168. maddesinin 3. fıkrası ve bu maddeye paralel olarak düzenlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Uygulanacak tarife" başlıklı 21. maddesinin; "Avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte bulunan Tarife esas alınır." şeklindeki hükmü birlikte değerlendirildiğinde, kendisini avukat olan bir vekil ile temsil ettiren katılan lehine hükmolunacak maktu vekâlet ücretinin, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan tarife esas alınmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Nitelikli zimmet suçundan sanığın mahkûmiyetiyle sonuçlanan ceza davasında kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi için, ceza davasının mahkûmiyetle sonuçlanması ve katılanın kendisini hukuki yardımından yararlandığı avukat olan bir vekil ile temsil ettirmesi yeterli olup ayrıca vekilin duruşmaları takip zorunluluğunun bulunmaması ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hükmedilmesi gereken vekâlet ücretinin katılan kuruma vekili tarafından sunulan hukuki yardımın şekli ve kalitesiyle ilintili olmayıp katılanın kendisini vekil ile temsil ettirmesinin bir sonucu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece kendisini vekil ile temsil ettiren katılan Kurum lehine, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine karar verilmesi isabetli değildir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmünün katılan lehine maktu vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Anadolu 6. Ceza Mahkemesinin 19.07.2019 tarihli ve 190-323 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eylemlerinin bir kısmının nitelikli zimmet, bir kısmının ise nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında kalıp kalmadığının tespiti açısından sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması ve kendisini vekil ile temsil ettirmekle birlikte vekili duruşmalara iştirak etmeyen katılan lehine maktu vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.