"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2022/8861
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 177-222
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan Erzurum (Kapatılan) 4. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK 10. maddesi ile görevli) 16.01.2013 tarih ve 93-15 sayı ile; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 53, 63, 54/1 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 11.05.2015 tarih ve 1739-1625 sayı ile; "(...)Hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince 04.11.2015 tarih ve 67-139 sayı ile; sanığın 3713 sayılı Kanun'un 7/2-a, 5237 sayılı TCK'nın 62/1, 50/1-a, 52/2-4, 54 maddeleri gereğince 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 17.10.2019 tarih ve 6477-6216 sayı ile; "Sanığın olay günü kırmızı sprey boya ile duvarlara bahse konu yazıları yazma şeklindeki silahlı terör örgütünü öven maddi nitelikteki hareketlerinin, silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek propaganda suçundan yazılı şekilde hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince 10.03.2020 tarih ve 20-62 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nın 314/3 ve 220/7 atfıyla 314/2, 220/7-son cümle, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62/1, 52/4, 54 maddeleri gereğince 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 17.06.2021 tarih ve 5181-4594 sayı ile; "1-(....) Bozma kararı sonrası silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Kabul ve uygulamaya göre;
a) Bozmaya uyularak sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
b) CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezanın 6.000,00.-TL olarak infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 6.000,00.-TL adli para cezası olarak tayin edilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince 18.11.2021 tarih ve 177-222 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nın 314/3 ve 220/7 delaletiyle 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326/son ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/5, TCK'nın 63, 54/1 maddeleri gereğince 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 17.05.2022 tarih, 11370-2720 sayı ve oy çokluğu ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi Y. H. Doğan; "Terör örgütünün propagandasını yapmak suçu 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenmiştir. Esas itibariyle propaganda da örgüte yardımın özel bir şeklidir.
Propaganda, en basit tanımıyla; tanıtmak, yaymak, yani örgütü başkalarına duyurmak, örgütün varlığından başkalarını haberdar etmek, örgütü övmektir.
TMK'nın 7/2. maddesinde örgüt propagandası suçu özel bir suç tipi olarak düzenlenmiş, bu suçun unsurları da ayrıca tanımlanmıştır. Bu durumda; propaganda suçunu TCK'nın 220/7. maddesinde tanımlanan bilerek ve isteyerek örgüte yardım suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Her ne kadar yardım sadece maddi olmayıp manevi, yani destek veya yol gösterme biçiminde olabilirse de TMK'nın 7/2. maddesi kapsamında ele alınan destek niteliğindeki yardım bir propaganda biçimi olarak bu hükümlerde özel suç tipi olarak düzenlendiğinden bilerek ve isteyerek yardım kapsamında değerlendirilemeyecektir.
TMK'nın 7/2. maddesinde düzenlenen propaganda suçu farklı biçimlerde gerçekleştirilebilir. Bu bakımdan propaganda örneğin sözlü konuşmalar, sloganlar, sinema ve tiyatro gösterimleri, televizyon ya da radyo yayınları, konserler veya sergilerin yapılması ile tezahür edebileceği gibi, yazılar yazılması, dergilerin yayımı ve satışı, afiş, resim veya pankart asılması ya da bunlarla yürünmesi, bildiri dağıtılması veya duvarlara yazı yazılması şeklinde ortaya çıkabilir.
(....)
Propaganda suçunun konusu terör örgütüdür, terör örgütünün faaliyetleridir, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlar ve terör örgütünün kurucu, yönetici ve sair üyeleridir. Suçun oluşabilmesi içi, propagandanın belirli bir terör örgütü ile ilişkilendirilmesi gerekir. Propagandanın özelliği, belirli veya belirsiz kişileri muhatap almasıdır; yani belirli veya belirsiz kişileri etkilemek amacıyla yapılmasıdır. Bu yönü itibarıyla propaganda suçu ancak doğrudan kastla işlenebilen bir amaç suçtur ve burada sanıkların bilme, isteme ve yayma kastının tespit edilmesi gerekir.
Propaganda suçu, somut bir suç şüphesine istinaden yapılan adli soruşturma ve kovuşturma neticesinde mahkeme hükmüyle terör örgütü olduğu tespit edilen bir örgütsel yapının varlığının ve faaliyetlerinin "meşruiyetini" kabul etmeleri yönünde kişilere bulunulan çağrıyı ifade etmektedir. Bu çağrı bağlamında terör örgütü ve suç oluşturan faaliyetleri övülmektedir. (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Terörzmin ve Terör Örgütünün Propagansası Suçu ve Ceza Hukuku Sorumluluğu, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi)
Terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu; "Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi ... cezalandırılır." şeklinde yeniden düzenlendiği, Dairemizin kararları da bu doğrultuda verildiği, bu kriterler gözönüne alınarak yardımın özel bir şekli olan propaganda suçunun esasında örgüte maddi olmayan yardım mahiyetini taşıdığı, manevi yardım niteliğindeki yardımın ise propaganda suçunu oluşturduğu yargı kararlarında kabul edilmiştir.
Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 03.03.2009, 2008/9-184 E, 2009/43 K, yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.02.2008, 2007/9-230 E, 2008/23 K, yargıtay 16. Ceza Dairesi 12.09.2019, 2019/7004 E, 2019/5220 K. Bu mülahazayladır ki, '... Lisesi duvarına terör örgütünün propagandası niteliğinde yazı yazılması' fiili, silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu ve bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir. (Yargıtay CGK, 23.02.2010, E. 2010/9-7, K. 2010/37). Başka bir ifadeyle Yargıtay, terör örgütünü öven ifadelerin sprey boyayla duvarları yazılması fiilini, terör örgütünün propagandası olarak değil, örgüte yardım olarak değerlendirmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 17.10.2019, E. 2019/6477, K. 2019/6216).
Görüldüğü gibi Yargıtay tarafından daha önce terör örgütü propagandası olarak kabul edilen eylemler Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından sonraki uygulamalarında örgüte yardım olarak değerlendirildiği, içtihatlar arasında farklılıklar bulunduğu, esasen Yargıtay 16. Ceza Dairesi tüm kararlarında toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde pankartlara yazılmış terör örgütünü övücü nitelikteki yazıları terör örgütü propagandası kabul ettiği halde duvara yazılan yazıları propaganda olarak kabul etmemesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu önceki ve sonraki kararlarındaki kabul edilen esas kriter olan maddi nitelikteki yardımların terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu, manevi nitelikteki yardımların ise propaganda suçunu oluşturduğu kabulünün değiştiği aşikardır.
Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kabulüne devam ederek bu tür eylemleri örgüte bilerek isteyerek yardım etmek olarak kabul etmesi ve bunun maddi nitelikteki yardım olduğu yönündeki kabulü yasal düzenlemeye uygun olmadığı, Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde düzenlenen propaganda suçunun yukarıda belirtildiği gibi örgüte yardımın özel bir şekli olduğu, maddi nitelikte olmayan yardımların propaganda suçunu oluşturduğu, maddi nitelikte olan yardımların ise terör örgütüne yardım suçunu oluşturacağını, zira pankart taşımayı (burada yazılan terör örgütünü övücü yazı) propaganda olarak kabul edip, duvara yazılan yazıyı ve esas itibariyle propaganda niteliğini taşıyan geçip görenler açısından propaganda niteliği taşıyan duvara yazı yazma olayını örgüte yardım kabul etmesi eyleminde açık bir çelişki olduğu ve ana kriterin bertaraf edilerek karar verilmesinin bu suçların ayrımında karmaşıklık meydana getirdiği bir gerçektir.
Anılan sebeplerle dosyadaki deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.10.2022 tarih ve 8861 sayı ile;
"(...) TCK'nın 220/7 maddesine göre; 'örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır' hükmüne yer verilerek, örgüt mensubu olmasa bile örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmiş olanların aynı yasanın 314/2.maddesi uyarınca örgüt üyesi olarak cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. Yerleşik uygulamalara göre;
- Örgüt üyelerini barındırma veya barınacak yer gösterme;
- Örgüte lojistik sağlama,
- Örgüte ait malzemeleri, belge ve dokümanları saklama,
- Örgüte eleman temini,
- Örgüt üyelerine rehberlik etme,
- Örgüt üyelerinin, parasını vermiş olma koşulu ile sipariş ettikleri malzemeleri temin etme,
- Hasta veya yaralı örgüt üyelerini tedavi etme,
- Örgüte ilaç temini
gibi yardım olarak kabul edilebilecek her türlü faaliyet bu suçun konusunu teşkil edebilir. Bu suçun maddi unsuru örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmektir. Doğaldır ki yardım edilen örgütün terör örgütü de olması gerekir. Ancak bu suçu diğer suçlardan ayıran temel kriter yardım fiillerinin maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır.
Silahlı terör örgütüne yardım suçunun daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle 'yardım'ın ne manaya geldiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Yardım: Türk Dil Kurumuna göre;
- Kendi gücünü ve imkânlarını başka birinin iyiliği için kullanma, muavenet
- Bir ülkeye bağış veya ödünç olarak verilen para ve ihtiyaç maddeleri
- Etki
-Bağış, iane
- İşlerin daha etkin ve verimli olabilmesi için sağlanan katkı, destek
anlamına gelmekte olup yardım bünyesinde gerek fiili gerek manevi olarak başka bir kişi, kurum, ülke, millete yapılan desteği ifade etmektedir. Bu kapsamda yardım 'Maddi' ve 'Manevi' unsurları içeren karma bir yapıyı ifade etmektedir. Örneğin başka bir kişiye, yada örgütün üyelerine barınacak yer gösterme, barındırma, lojistik destek sağlama, örgüte ait malzemeleri, belge ve dökümanları saklama, ilaç temini gibi maddi fiillerdir. Silahlı terör örgütüne yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kollektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur.
Silahlı terör örgütü propagandası suçun 3713 s. TMK'nın 7/2 maddesinde düzenlenmiş olup suç tarihinde yürürlükte olan madde metni; 'Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur' şeklinde,
30/04/2013 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 11/04/2013 tarihli 6459 sayılı yasa ile değiştirilen metninin; 'Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.'
'Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,
b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu,
işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez' şeklinde,
Hüküm tarihindeki metninin ise; 'Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.' şeklinde olduğu anlaşımaktadır.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde propaganda; 'Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca' şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/1990 tarih ve 1990/263 Esas, 1990/336 Karar sayılı kararında ise propaganda; 'bir bütün olarak toplumun ya da belirli bir kesimin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek amacıyla bilinçli olarak seçilmiş bilgi, olgu ve savları sistemli bir çaba ve çeşitli araçları kullanarak yayma etkinlikleridir. Propaganda; geniş bir kitleyi, belirli hedefler doğrultusunda ikna etme çabasıdır. Bu yolla kitle desteği sağlamak istenmektedir. şeklinde ifade edilmiştir.
Propaganda serbest hareketli bir suç olup sözle ya da şarkı, duvarlara resim, afiş veya pankart asma yahut yazı yazma gibi eylemlerle yapılabilir. Bu şekildeki eylemlerin propaganda suçunu oluşturup oluşturmadığı diğer bir anlatımla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesindeki ifade özgürlüğü ve Anayasamızın 26. maddesi ile güvence altına alınmış olan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti sınırları içinde kalıp kalmadığı her somut olayda, anılan sözleşmenin 10. maddesinde ve Anayasamızın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalar dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Örneğin; suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme, inanç, ırk, dil, din, felsefi düşünce farklılıkları dolayısıyla kişileri birbirlerine karşı kışkırtma gibi eylemlerin düşünceyi açıklama hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği kuşkusuzdur. (Yargıtay CGK. 07/02/2017 tarih ve 2013/383 Esas, 2017/60 karar sayılı kararı)
Ceza Genel Kurulu’nun 12/02/2008 gün ve 230-23 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 220/7. maddesinin unsurları benzerlik arz etmekte ve bir kısım fiiller her iki maddede de düzenlenmiş bulunmakta ise de, uygulamada benimsenen en ayırıcı ölçüt, yardım fiillerinin konusunun maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır. Maddi nitelikteki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 sayılı TCY’nın 220/7. maddesi kapsamında, konusu maddi nitelikte olmayan fiiller ise 3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Silahlı terör örgütü propagandası suçu örgüte yardımın özel bir şekli niteliğindedir. Propaganda niteliğindeki ibarelerin duvara yazılması ile bir pankarta yazılması arasında bir fark olmadığı gibi, yazma veya taşıma şeklinde ortaya çıkan maddi hareket eylemin konusunun maddi olduğuna delalet etmez, her halde propaganda fiili için maddi bir harekette bulunmak gereklidir. Bu gereklilik yapılan eylemin maddi bir yardım olarak kabulüne neden olmamalıdır.
3- Ardahan Yenimahalle ... Caddesi üzerinde duvarlara sprey boya ile 'APO, 'SEROK APO', ... Caddesi üzerinde bulunan 44 sayılı binanın duvarına 'KCK', yine ... Caddesi üzerinde bulunan bina üzerine 'KÜRDİSTAN, APO, PKK' yazılarını yazdığı sabit olan olayda, sanığın sübut bulan eyleminin nitelik itibariyle silahlı terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2017 tarih ve 2013/383 Esas, 2017/60 karar sayılı kararında da propagandaya örnek sayılan sayılan eylemler arasında duvara yazı yazmak fiilinin de sayıldığı (...)" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 22.11.2022 tarih ve 37426-8253 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu mu yoksa silahlı terör örgütünün propagandası yapma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
22.10.2012 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında, 22.10.2012 tarihi saat 22.15 sıralarında Ardahan Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin Ardahan ili, Merkez Kaptanpaşa Mahallesinde bulunan Kars Garajı ve Ardahan Öğrenci Derneği civarında sanık ile haklarında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve hakkındaki soruşturma yaş küçüklüğü nedeniyle tarafından tefrik edilen ...'e rastladıkları, adı geçenlerin hâl ve hareketlerinden kuşkulanılması üzerine şüphelilerin takip edildiği, şüphelilerden birinin elinde poşet olduğu halde birlikte Kaptanpaşa Mahallesi Cumhuriyet Caddesinden Aşık Zulali Sokağa dönerek Vali Hurşid Bey Caddesi istikametine doğru yürüdüklerinin ve burada kısa süre bekleyen gruptan üç şahsın duvar kenarında perdeleme yaparak çökmüş vaziyetteki iki kişinin görünmesine engel olduklarının görüldüğü, havanın karanlık olması ve yeterince sokak aydınlatmasının bulunmaması nedeniyle kimlerin ayakta kimlerin çömelmiş vaziyette olduklarının tespit edilemediği, şahısların Yeni Mahalle ... Caddesi istikametine yöneldiklerinin görülmesi üzerine sokak üzerinde bulunan duvarda ne yaptıklarını kontrol amaçlı gidildiğinde duvar üzerinde büyük harflerle ve kırmızı renkli sprey boya ile "APO" ve sarı renkli sprey boya ile yazılmış "SEROK APO", yine ... Caddesi üzerinde bulunan virane bina üzerine kırmızı renkli sprey boya ile aynı cadde üzerinde bulunan 44 sayılı binanın duvarına "KCK", ... Caddesi üzerinde bulunan binaya kırmızı renkli sprey boya ile "KÜRDİSTAN APO PKK" yazılarının yazıldığının görüldüğü, bunun üzerine olay mahallinden uzaklaşmakta olan şahısların usulüne uygun olarak durdurularak nereye gittikleri sorulduğunda birbirinden farklı ve çelişkili cevaplar vermelerinin ardından gözaltına alındıkları, olayda kullanılabilecek suç delillerinin araştırılması amacıyla olay mahalli ve çevresinde yapılan araştırmalar sırasında Yenimahalle Dik Sokak girişinde sol tarafta bulunan metruk bina bahçesinde muhtemelen bahse konu yazıların yazımında kullanılan, kırmızı beyaz renkli üzerinde henüz kurumamış hâlde kırmızı renkte boya kalıntıları olan Bestlight marka sprey boya kutusunun bulunduğu,
22.10.2012 tarihli olay yeri inceleme raporu formunda; yazılama olayının Yeni Mahalle Vali ... Caddesi ile ... Caddesinin bağlandığı dere üzerindeki köprüyü geçtikten sonra ... Caddesine çıkarken solda bulunan bahçe duvarları üzerine turuncu renkte sprey boya ile 60x130 cm ebatlarında "APO" ibareli yazılamanın olduğu, duvarın bulunduğu sokak üzerinde yaklaşık 300 metre ileride bulunan Yenimahalle, ...sayılı ikamet duvarında kırmızı renkli "GÖKMEN", "KCK" ve mavi renkli "EMRAH" ibareli yazılamaların bulunduğu, 44 sayılı ikamet yanında bulunan boş virane evin kalıntıları arasında bir adet kırmızı renkli sprey boya kutusunun bulunduğu ve muhafaza altına alındığı, aynı cadde üzerinde 44 sayılı yer karşısında 19 sayılı meskenin müştemilatı olan bölümün güney duvarında kırmızı renk boya ile 45x276 cm ebatlarında büyük harflerle "KÜRDİSTAN", hemen yanında yine büyük harflerle 70x147 cm ebatlarında "APO", bu yazının altında yine büyük harflerle 32x70 cm ebatlarından "PKK" yazılarının yazılmış olduğunun görüldüğü, şüpheli ...'in sağ elinde kırmızı renkli şüpheli lekelerin bulunduğu,
08.10.2012 tarihli ekspertiz raporunda; olay yerinden alınan sprey boya kutusu üzerinde bulunan bir adet parmak izinin sanık ...'in sağ el işareti parmak izi olduğunun anlaşıldığı,
Belirtilmiştir.
Tanık polis memurları Talip Arslan ve Şenol Akkan kovuşturmada alınan ifadelerinde benzer şekilde; 22.10.2012 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağının altındaki imzaların kendilerine ait ve tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmişlerdir.
Sanık soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde özetle; suçlamaları kabul etmediğini, bahse konu yazıları yazmadığını,
Erzurum (Kapatılan) 4. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) yapılan yargılamada talimatla alınan ve bozma sonrası Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinde de tekrar ettiği ifadesinde; Kars Garajı civarındaki Serhat Kafe'de arkadaşları ile buluştuğunu, bir müddet okey oynadıktan sonra kafeden çıktıklarını, kendilerini görüp kimlik soran polislere kimliklerini verdiklerini, polislerin de kendilerini önce hastaneye, daha sonra emniyete götürdüklerini, eline sprey boya kutusunu almadığını, sprey boya ile duvarlara iddianamede belirtilen yazıları yazmadığını,
Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 18.11.2021 tarihli celsede; suçlamayı kabul etmediğini, aşamalarda yaptığı savunmalarını aynen tekrar etiğini, olay günü duvarlara sprey ile yalnızca kendi ismini yazdığını, duvarda yer alan ve suç teşkil ettiği belirtilen yazıları yazmadığını, bu yazıları kimin yazdığını da bilmediğini, olayın üzerinden de çok zaman geçtiğinden detayları hatırlamadığı beyan etmiştir.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
5237 sayılı TCK’nın 220/7. maddesinde; "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş, terör örgütüne üye olmak ise aynı Kanun'un 314/2. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı ifade edilmiştir.
Silahlı terör örgütüne yardım etme suçu ise; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek aşağıda sayılan hâller dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını ve yakalanmasını engellemeye yönelik imkân sağlama gibi örgütün faaliyetlerini kolaylaştırıcı ancak suç teşkil etmeyen her türlü faaliyette bulunanların TCK'nın 314/3 ve 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi;
Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp örgütün faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silah temin eden, nakleden veya depolayanların TCK'nın 315. maddesi;
Terör örgütlerine veya mensuplarına para veya değeri para ile temsil edilebilen taşınır veya taşınmaz, maddi veya gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan veya toplayan kişilerin 6415 sayılı Kanun'un 4. maddesi;
Uyarınca cezalandırılmaları söz konusu olur.
Kişinin örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmesi ve bu irade ile hareket etmesi gerekmektedir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz.
Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kastın yanında özel saik de gereklidir. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen bilerek ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi hâlinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmelidir. Ancak bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39).
Yerleşik içtihatlar ve uygulamalara göre;
- Örgüt üyelerini barındırma veya barınacak yer gösterme,
- Örgüte erzak veya lojistik sağlama,
- Örgüte ait malzeme, belge ve doküman saklama,
- Örgüte eleman temini,
- Örgüt üyelerine rehberlik etme,
- Örgüt üyelerinin (parasını vermiş olsalar bile) sipariş ettikleri malzemeleri temin etme,
- Hasta veya yaralı örgüt üyelerini tedavi etme,
- Örgüte ilaç temini gibi yardım olarak kabul edilebilecek her türlü faaliyet bu suçun konusunu teşkil edebilir. TCK'nın 315. maddesi kapsamına dahil edilmeyen silah temini de örgüte yardım suçu içinde mütalaa edilebilir. Bu suçun maddi unsuru örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmektir. Doğaldır ki yardım edilen örgütün terör örgütü de olması gerekir. Ancak bu suçu diğer suçlardan ayıran temel kriter, yardım fiillerinin maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır.
Türk Dil Kurumuna göre yardım; kendi gücünü ve imkânlarını başka birinin iyiliği için kullanma, muavenet, bir ülkeye bağış veya ödünç olarak verilen para ve ihtiyaç maddeleri, etki, bağış, iane, işlerin daha etkin ve verimli olabilmesi için sağlanan katkı, destek anlamına gelmekte olup yardım bünyesinde gerek fiili gerek manevi olarak başka bir kişi, kurum, ülke, millete yapılan desteği ifade etmektedir. Bu kapsamda yardım maddi ve manevi unsurları içeren karma bir yapıyı ifade etmektedir. Örneğin; başka bir kişiye ya da örgütün üyelerine barınacak yer gösterme, barındırma, erzak, lojistik destek sağlama, örgüte ait malzemeleri, belge ve dokümanları saklama, ilaç temini gibi maddi fiiller olduğu gibi, terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atma, bildiri, gazete, dergi, kuşlama vb. dağıtmak veya satmak, resim, yazı, bayrak, pankart asmak veya taşımak, mesaj göndermek, konuşma ya da basın açıklaması yapmak gibi manevi yönden destek olmak için yapılan ancak dış dünyaya maddi fiil olarak yansıyan fiiller de bulunmaktadır.
Propaganda ise, bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla yapılan her türlü faaliyetlerdir.
Örgüt propagandası; terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atma, bildiri, gazete, dergi, kuşlama vb. dağıtmak veya satmak, resim, yazı, bayrak, pankart asmak veya taşımak, mesaj göndermek, konuşma veya basın açıklaması yapmak gibi faaliyetlerdir (övmek, yüceltmek, haklı, meşru göstermek). Esasında propaganda fiilleri bünyesinde yardım fiillerini de kapsayan ancak örgüte yardım fiillerinden terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması bakımından ayrılan faaliyetlerdir. Bir nevi kast ve ulaşılmak istenen netice yönünden iki suç arasında ayrım bulunmaktadır. Propaganda suçunda amaç, örgütün ve amacının toplum içinde benimsenmesini sağlamakken örgüte yardım suçunda ise örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardımı içinde barındıran fiil ve faaliyetler söz konusudur.
3713 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 7/2. maddesi; "....Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.' şeklindedir.
Suç tarihinden önce, 29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi, "...örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca..." ceza verileceği belirtilerek, suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak yardım ibaresinden bahsetmekte idi. Kanun koyucu "terör örgütüne yardım" suçu ile "terör örgütünün propagandası yapma" suçu arasında yaşanabilecek karışıklığı önlemek amacıyla maddeyi yeniden düzenlemiş ve "yardım" kelimesini özellikle madde metninden çıkartmış, yine "terör örgütünün veya amacının propagandası" ibaresi uygulamada oluşabilecek tereddütleri gidermek amacıyla, "terör örgütünün propagandası" olarak düzenlenmiştir. 5532 sayılı Kanun değişikliği ile Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki suç tanımı, terör örgütünün propagandası suçuna özgülenmiştir. Terör örgütünün propagandası fiilinin aslında terör örgütüne yardım olarak değerlendirilmesi gerekir. Terör örgütünün propagandasının yapılmasıyla, örgüte bir nevi manevi yardımda bulunulmaktadır. Propaganda faaliyeti, terör örgütüne üye veya destekçi kazandırma çabasını, ifade etmektedir. Propagandada, örgüte üye veya destekçi kazanma amacı güdülmektedir.
11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile yapılan değişiklikle aynı Kanun’un 7/2. maddesi; "Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklindedir.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek yahut terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.
Ceza Genel Kurulunun 12.02.2008 tarihli ve 230-23 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 220/7. maddesinin unsurları benzerlik arz etmekte ve bir kısım fiiller her iki maddede de düzenlenmiş bulunmakta ise de, uygulamada benimsenen en ayırıcı ölçüt, yardım fiillerinin maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır. Maddi nitelikteki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 220/7. maddesi kapsamında, maddi nitelikte olmayan fiiller ise 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.02.2010 tarih 2010/9-7 esas ve 2010/37 karar sayılı ilamında "Atatürk Lisesi duvarına terör örgütünün propagandası niteliğinde yazı yazılması eylemine katıldığı tespit edilen sanığın suç tarihi itibariyle 765 sayılı TCK'nın 169'uncu maddesinde tanımlanan terör örgütüne yardım suçu oluşturacağı" sonucuna varılmıştır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın Ardahan ili, Yeni Mahalle, ... Caddesi üzerindeki duvarlara kırmızı renkli boya ile "APO, PKK, KÜRDİSTAN, KCK" ifadelerini yazmak şeklindeki PKK terör örgütünün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden, faaliyetlerini kolaylaştıran, geniş halk kitleleri nazarında sempati oluşturmayı amaçlayan maddi nitelikteki eylemin TCK'nın 314/3 ve 220/7. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2. maddesi kapsamında örgüte yardım etme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı neden dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan on bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 01.11.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.