"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2022/6187
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1324-1706
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-d, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 26 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2021 tarihli ve 83-509 sayılı, resen istinafa tabi olan hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanıklar ve müdafileri tarafından da istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 19.11.2021 tarih ve 1324-1706 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.10.2022 tarih ve 1266-9127 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, doktor raporları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıkların gece vakti yolda gördükleri mağdureyi içerisinde bulundukları araca bindirdikten sonra sırayla ve aynı anda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eyleminde bulundukları anlaşılan olayda sanıklar hakkında şartları oluşmamasına rağmen 5237 sayılı TCK’nın 43/1 maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edildiği anlaşıldığından vaki istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına hükmedilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.12.2022 tarih ve 6187 sayı ile; "Sanıkların, sarhoşluğundan yararlanarak ve cebir kullanmak suretiyle direncini kırdıkları katılan mağdurun önce araç dışında ve sıra ile vajinal yoldan organ sokmak suretiyle, daha sonra sanıklardan İbrahim'in araca bindirdikleri mağdura araç içinde bir kez daha bu kez anal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, bu haliyle sanıkların eylemin faili oldukları ve aynı mağdura karşı sıra ile farklı zamanda gerçekleşen bir diğerinin eylemine iştirak etmiş olmaları nedeniyle haklarında TCK'nın 43/1 maddesi gereğince zincirleme suç hükmünün uygulanmasında ve cezalarında artırım yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle ilk derece mahkemesinin nitelikli cinsel saldırı suçundan kurduğu mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının onanması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.05.2023 tarih ve 16469-3231 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
05.04.1992 doğumlu olup suç tarihinde 27 yaşı içinde bulunan Hollanda vatandaşı katılan mağdure ...'in 07.07.2019 tarihinde bir kız arkadaşıyla beraber tatil amacıyla Aydın ili Kuşadası ilçesine geldiği, olay tarihinde Türkiye'de yaşayan erkek arkadaşı ve kız arkadaşıyla farklı mekânlarda alkol aldıktan sonra bilinmeyen bir nedenle aralarında çıkan tartışma neticesinde bulundukları mekândan yalnız başına çıkarak ayrıldığı, aynı gün sabah saatlerinde üst kısmı tamamen çıplak, altında ıslanmış bir pantolon olduğu hâlde Aydın ili İncirliova ilçesinde bulunan 3S Kale Jeotermal Enerji Santralinin tel örgülerinden atlayarak burada çalışan güvenlik görevlisinden yardım istediği ve bu şekilde olayla ilgili soruşturmanın başlatıldığı,
Aydın İl Jandarma Komutanlığı ekipleri ile Kuşadası İlçe Emniyet Müdürlüğü ekiplerince 10.07.2019-11.07.2019 tarihlerinde yapılan çalışmalarda Kuşadası Kent Güvenlik Kameraları ve Plaka Tanıma Sistemine ait kameralar ile ... ve... isimli işletmelerin kamera görüntülerinin incelenmesi neticesinde; katılan mağdurenin arkadaşları Tarık ve Marissa ile birlikte önce ...'da oturduklarının, ardından... isimli işletmeye geçtiklerinin, daha sonra katılan mağdurenin... isimli işletmenin arka kapısından hızla çıktığının ve Atatürk Bulvarı istikametine doğru yürüdüğünün, Mobese görüntülerinin incelenmesinde katılan mağdurenin yalnız başına Kısmet Otel kavşağına doğru yürüdüğü sırada aynı istikamette seyretmekte olan siyah renkli bir aracın bir sonraki kavşaktan dönüş yaptığının ve katılan mağdurenin yanında durduğunun, araçtan inen erkek şahsın katılan mağdurenin yanına gittiğinin, katılan mağdureyle konuştuktan sonra tekrar araca döndüğünün, katılan mağdurenin ise hastane istikametine doğru ilerlediğinin, erkek şahsın bindiği aracın katılan mağdurenin bulunduğu yere doğru gittiğinin tespit edildiği,
Kuşadası ilçe merkezinde yol kenarında yalnız başına beklediği bir sırada yanına gelerek katılan mağdureyi götüren aracın plaka numarasının tespit edilmesiyle sanıklar İbrahim ve Burak'a ulaşıldığı, söz konusu araçta yapılan aramada katılan mağdureye ait pasaportun bulunduğu, ayrıca Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 12.09.2009 tarihli raporu ile aracın arka sağ koltuğunda tespit edilen karışım DNA profilinin katılan mağdure ile sanık ...'e ait DNA profillerini içerdiğinin belirlendiği,
Katılan mağdure hakkında 10.07.2019 tarihinde Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen raporda; diz-dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; saat kadranına göre saat 5 hizasında 1x0,2 cm uzunluğunda taze yırtık tespit edildiğinin, bu yırtığın muayene tarihinden geriye dönük olarak 24 saat içinde oluşmasının mümkün olduğunun, vücudunda oluşan harici yaralanmaların ise basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelik taşıdığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure aşamalarda; olay tarihinde Türkiye'ye birlikte geldiği kız arkadaşı ve Türkiye'de yaşayan erkek arkadaşıyla farklı mekânlarda alkol aldıklarını, en son ... isimli yerde birlikte bulunduklarını, sonrasında ne olduğunu hatırlamadığını, daha önce de alkol aldığını ancak kendisini kaybetmediğini, kendine geldiğinde bir aracın bagaj kısmında üst kısmı çıplak vaziyette olduğunu fark ederek çığlık ve tekme atıp yardım istediğini, bu sırada aracın durduğunu, bagaj kapağı açıldığında karşısında iki ya da üç kişiyi gördüğünü, iki kişinin kendisini saçlarından ve kollarından tutarak yere attığını, bulunduğu yerin açık alan olduğunu, kaçmaya çalıştığını ancak kendisinden daha güçlü olan bu kişilerin kendisine cebir göstermek suretiyle tecavüz ettiklerini her iki şahsın tecavüz ettikten sonra kendisini aracın arka koltuğuna attıklarını, yüz üstü yatırdıktan sonra şahıslardan birinin kendisine fiili livatada bulunduğunu, o esnada aracın hareket hâlinde olduğunu, tecavüz sırasında şahsa tekmeyle vurduğunu ve aracın kapısını açıp kendisini dışarı attığını, suyun içine düştükten sonra mısır tarlasına saklandığını, şahısların aracı durdurup yaklaşık on beş dakika süreyle kendisini arayıp bulamadıkları için olay yerinden ayrıldıklarını, araç gittikten sonra uzun bir süre yardım aradığını ve sonunda ışıkları yanan bir yere ulaştığını, tellerin üzerinden atlayarak karşısına çıkan kişiden yardım istediğini, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinde yanında sanık ... olduğu hâlde kendi sevk ve idaresinde bulunan araçla seyir hâlindeyken yol üzerinde gördükleri katılan mağdureyi araca bindirdiklerini, katılan mağdurenin çok üzgün olduğunu ve ağladığını, otele bırakmak için Google Translate isimli programı kullanarak katılan mağdureyle konuşmaya çalıştığını, katılan mağdurenin kendileriyle kalmak istemesi üzerine Kuşadası'ndan Aydın'a doğru yola çıktıklarını, arka koltuk sol tarafta kendisinin, sağ tarafta ise katılan mağdurenin oturduğunu, Davutlar Yolundan sonra uyuduğunu ve tali bir yola girdiklerinde uyandığını, tali yolda durması üzerine sanık ...'la birlikte tuvalet ihtiyaçlarını gidermek için araçtan indiklerini, bu sırada araçta olan katılan mağdurenin araca döndüklerinde gitmiş olduğunu gördüklerini, üç beş dakika beklediklerini ancak geri gelmemesi üzerine araçtan inip yaklaşık on beş dakika katılan mağdureyi aradığını ve bulamadığını, devamında ise Aydın'a döndüklerini, sanık ...'ı eve bıraktıktan sonra aracı ile iş yerine gittiğini, katılan mağdureye ait pasaportun aracın içerisinde düşmüş olabileceğini, sanık ...'ın başka bir suçtan yakalaması olduğu için genellikle tali yolları kullandığını, çok sarhoş olan katılan mağdureye tecavüz etmediklerini ve onu zorla alıkoymadıklarını,
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinde sanık ... ile birlikte Kuşadası ilçesine gittiklerini, bir süre gezdikten sonra sanık ...'in arkadaşlarıyla buluşmaya gideceğini söylemesi üzerine merkeze geldiklerini, yolda sanık ...'in araçtan inerek yol kenarındaki bir kadınla konuştuğunu ve devamında bu kadınla birlikte araca bindiklerini, bunun üzerine şoför mahalline geçtiğini, sanık ...'in de kadını kucağına alarak arka koltuğa oturttuğunu, ertesi sabah işe gideceği için Aydın'a dönmeleri gerektiğini bildirdiği sanık ...'in kendisine devam etmesini söylediğini, Kuşadası'ndan Söke'ye ve oradan da Germencik istikametine doğru ilerlediklerini, bu sırada sanık ...'i kadını dudaklarından öperken gördüğünü, İncirliova'ya geldiklerinde sanık ...'in aracı sağa çekmesini ve büfeden bira almasını istediğini, biraları adı geçene verdikten sonra aracı kullanmaya devam ettiğini, sanık ...'in İncirliova ilçesinin çıkışında bulunan benzinlikten sağa dönmesini söylediğini, buna karşı çıktığında sanık ...'in; "O... ço... ne diyorsam o tarafa gideceksin!" dediğini, sanık ...'in belalı bir insan olduğunu ve uyuşturucu kullandığını da bildiği için ne istiyorsa yaptığını, en son Koçarlı istikametine doğru dönmesini isteyen sanık ...'e buranın ıssız olduğunu söyleyerek ne yapacaklarını sorduğunda; ''Ben sana ne tarafa dersem o tarafa gideceksin demedim mi? Belanı s...me, öldürtme kendini!'' biçiminde sözlerle cevap aldığını, korkarak sanık ...'in tarif ettiği yere döndüğünü, yaklaşık on dakika ilerledikten sonra sanık ...'in talimatıyla durduğunu, sanık ...'in arka koltukta oturan kadına kötü davrandığını, sanık ... ve kız arkadaşı zannettiği kadının aracın arkasına geçtiklerini, bu sırada kendisinin de araçtan indiğini, sanık ...'in kadınla fiili livata yoluyla ilişkiye girdiğini, kadının yabancı dilde konuştuğunu ancak sanık ...'in davranışlarından rahatsız olduğunu ve ondan kurtulmaya çalıştığını anladığını, kadının ilişkiye rıza göstermediğini, bununla birlikte sanık ...'in kendisini tehdit etmesi nedeniyle korktuğu için eylemi engelleme girişiminde bulunmadığını, yaklaşık on beş yirmi metre ileri gittiğinde beyaz renkli bir aracın geldiğini fark edip araca dönerken sanık ...'in de aynı aracı görüp kadını arka koltuğa yüz üstü yatırdığını ve kadınla fiili livata yoluyla ilişkiye girmeye çalıştığını, sanık ...'in tehditleri nedeniyle kapılarını açık bırakarak araca bindiğini, hareket hâlindeyken de kadının sanık ...'e tekme atarak araçtan atladığını, sanık ...'in talimat vermesi üzerine araçtan inerek kadını aradığını ancak bulamayarak araca döndüğünü, sanık ...'in bu olayları kimseye anlatmaması konusunda kendisini uyardığını, Menderes Köprüsü'ne geldiklerinde kadına ait çanta ve eşyaları köprüden aşağı atan sanık ...'in devamında kendisini evine bıraktığını, suçlamaları kabul etmediğini, sanık ...'in eylemlerine iştirak etmediğini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için; suçların içtimaı, suça iştirak, zincirleme suç ve suçun nitelikli hâlleri kavramları üzerinde durulmalıdır.
"Ceza Kanunları, genellikle suçun yalnızca tek bir kişi tarafından işlenebileceği varsayımından hareketle suç tipini düzenlerler." (Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2006, s. 253)
Ancak günümüz koşullarında çoğu kez bir kişi tarafından işlenilebilecek bir suçun birden fazla kişinin katkısı ile gerçekleştirildiği görülmektedir. Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde sorumluluk statüleri iştirak hükümlerine göre belirlenecektir.5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki asli iştirak-feri iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Müşterek faillik 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde tanımlanmıştır. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir.
"Kanuni tarife uygun haksızlığı bir kişi yalnız başına gerçekleştirebilir. Bu durumda doğrudan veya müstakil faillikten bahsetmekteyiz. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı, suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Ve bu itibarla da fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir." (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, Ocak 2006, s. 489).
Bazı suçlar, örneğin örgüt kurmada olduğu gibi ancak birden fazla kişinin müşterek katılımıyla gerçekleşebilirler. Öğretide bir kısım yazarların "zorunlu iştirak", diğer bir kısmın ise "çok failli suç" olarak adlandırdıkları bu hâlin söz konusu olduğu suçlarda mahiyetleri gereği ancak birden fazla kişinin fail olarak suça katılımı zorunludur.
TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK'nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hâllerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, Kanun'un öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması söz konusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasının düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve aynı Kanun’un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima ve zincirleme suçun düzenlendiği, 43. maddenin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." şeklinde; farklı neviden fikri içtima ise TCK’nın 44. maddesinde; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." biçiminde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Suçların içtimaına ilişkin hükümler, teşebbüs ve iştiraka ilişkin hükümlerin aksine ceza sorumluluğunu daraltan hükümler olup mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlâl edilmesi durumu hariç olmak üzere; kusur ilkesini aşan durumda aşırı cezaların ortaya çıkmaması için kanun koyucunun bir tercihidir.
İçtima öğretisinde de; ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin nedeni, esas itibarıyla çifte veya mükerrer değerlendirme yasağı ve haksızlık muhtevasının tüketilmesiyle açıklanmaktadır.
Fiilin tek olması fikri içtimanın temelini oluşturur. Şayet fiil tekliği yoksa fikri içtimadan söz edilemez. Bununla birlikte "fiil" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımının neye göre yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114).
Öğreti ve yargısal içtihatlara göre, fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şunlardır;
a) Tek iradi karar
Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir hareketin iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hâllerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekniği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiğinin subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir.
b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,
"Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla defa ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek bir fiil ve tek bir suç vardır. Örneğin, kasten yaralama suçunun birden fazla yumrukla, mala zarar verme suçunun birden fazla çekiç darbesiyle, hırsızın birden fazla eşyayı evden alarak teker teker dışarıdaki araca taşıması durumunda birden fazla alma hareketi bulunmasına rağmen hırsızlık suçu bağlamında tek bir fiil mevcuttur." (Göktürk, Neslihan, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 111) .
"Ardışık hareketlerde suç tipinin gerçekleştirilmesi durumunda da hukuki anlamda tek bir fiilin varlığı kabul edilebilecektir. Örneğin, kasten öldürme suçunda failin, mağdura birden fazla defa bıçak saplaması halinde, başlı başına ele alındığında yaralama teşkil eden her bir bıçak darbesi, adım adım ölüm neticesini gerçekleştirmesine yönelik olup, bıçak darbelerini gerçekleştirmek istenilen suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuki anlamda tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır." (Göktürk s. 126).
c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,
"Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır. Söz gelimi failin öldürmek amacıyla mağdura defalarca ateş etmesi halinde, atışlar arasında saniyeler bulunabileceği gibi bir kaç dakika zaman aralığı da bulunabilir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, failin öldürmek amacıyla mağduru bıçakladığı ve aradan yarım saat geçtikten sonra ölmediğini anlaması üzerine 4 km uzaklıkta bir yerde yine bıçaklayarak öldürmesi olayında zaman ve yer bakımından sıkı bağlantı koşulunun bulunduğu ve bütün bıçaklama hareketlerinin tek fiil olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir." (Göktürk s. 129).
d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,
"Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında tabi bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir. Söz konusu değerlendirmenin ise işlenen suç tipi dikkate alınarak somut olayın özelliğine göre hareketler arasındaki yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması koşulu bağlamında yapılacağı açıktır." (Göktürk, s. 129).
İçtimada fiil sayısı belirlenirken, failin gerçekleştirdiği hareketler hukuki bakış açısıyla değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Failin suç yolunda gerçekleştirdiği hareketler çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp fail birden çok iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise, hukuki anlamda fiil tekliğinden söz edilir.
Alman mahkeme içtihatlarında; "Failin iradesinden kaynaklanan her bir vücut hareketi doğal anlamda tek fiildir. Doğal fiil tekliği ise, ortada doğal anlamda birden fazla hareketin bulunmasını gerektirir." (Göktürk, s. 104) tanımı doğrultusunda, Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğinin koşullarını "Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur." (Göktürk, s. 104) şeklinde belirlemiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.04.2009 tarih ve 2540-4415 sayılı kararı ile YCGK'nın benzer nitelikteki 28.03.2013 tarih ve 35-266 sayılı kararında; fiil tekliği konusundaki değerlendirme farklılık arz etmektedir. "Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirirken mağdurenin kollarından tutmak suretiyle direncini kırıp, birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin, bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte, diğer sanığın eylemine TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında bu suçun nitelikli hâli olan 102/3-d maddesi ile birlikte aynı yasanın 43/1 maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" şeklinde kabule varmıştır. Anılan kararlar, "Birden fazla kişi, birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureye sırasıyla tecavüz etmektedirler. İçlerinden birisi tecavüz eylemini gerçekleştirirken diğerleri mağdurenin direncini kırmak suretiyle ona yardımcı olmaktadır. Olayda her ne kadar müşterek faillerden birinin tecavüzü ve diğerlerinin ona yardım etmesi, diğerlerinin tecavüzü ve yardımlarına göre doğal anlamda ayrı bir hareket oluşturuyor ise de, tüm bu hareketler hukuki anlamda ayrı bir fiili oluşturmamaktadır. Dolayısıyla birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında birlikte hareketin söz konusu olduğu bu gibi hâllerde hukuki anlamada tek fiilin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Olayda faillerin bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdiği bu hareketler, bir kişinin aynı mağdur üzerinde önce anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulunduktan sonra bir müddet bekleyip bu kez vajinal yoldan nitelikli cinsel saldırı fiilini işlemesinden farksızdır." (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 14. Baskı, s. 521, dn. 1785) gerekçesi ile öğretide eleştiriye konu teşkil etmiştir.
YCGK bir başka kararında aynı zaman kavramına isabetli şekilde açıklık getirmiştir. "5237 Sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan 'değişik zamanlarda' ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılmayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenemesinde göz önüne alınabilecektir." (YCGK'nın 29.03.2011 tarihli ve 249-24 sayılı kararı).
"Aynı suçla ilgili eylemlerin aynı kişiye karşı aynı zamanda gerçekleştirilmesi durumunda, tek suç söz konusu olacağı için, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle cezanın artırılması yoluna gidilemez." (İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul 2021, s. 612).
765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde müteselsil suç kurumunun düzenlendiği 80. maddede, suçun aynı zamanda veya farklı zamanda işlenmesi müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemesine rağmen, birden ziyade kimselerin aynı zamanda ve mekanda birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri hâlinde, fiilin tekliği nedeniyle zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin uygulanmayacağına dair yerleşik kararlar söz konusudur.
Nitekim 5. Ceza Dairesinin 30.05.1970 tarih ve 1235-1801 sayılı kararında; "Her iki sanık tarafından, birbirlerine yardım edilmek suretiyle, mağdurenin ırzına geçildiği, toplanan elverişli delillerden anlaşılmış olmasına göre; 765 sayılı TCK’nın 416/1, 418. maddeleri ile tayin edilen cezanın, her iki sanık hakkında 417. maddenin bir defa uygulanması suretiyle arttırılması gerek[tiğine]…" yer verilmiştir (Çağlayan, M.Muhtar Türk Ceza Kanunu Genişletilmiş 3. Baskı Yetkin Yayınları, s. 522),
Aynı Dairenin 04.11.1997 tarih ve 2653-3170 sayılı kararında, benzer şekilde; "Birden ziyade kimselerin, aynı zamanda ve mekânda olmak kaydıyla, birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri halinde TCK’nın 417.maddesinin uygulanması icap ettiği ve uygulama için sadece fiilin beraberce işlenmiş olmasının yeterli olduğu…" vurgulanmış (Çağlayan, s. 521), 14.03.1979 tarih ve 546-628 sayılı kararında ise; "Sanıkların, aynı zaman ve mekanda bir arada, birbirini takiben mağdurun ırzına geçtikleri, oluşa uygun şekilde kabul edildiği halde, haklarında TCK’nın 417. maddesinin uygulanmaması…" bozma sebebi olarak kabul edilmiştir (Çağlayan, s. 520).
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Yerel Mahkemece kabul edildiği şekliyle eylemlerin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşılan olayda;
Aynı suç işleme kararı çerçevesinde, aynı zamanda ve mekânda, bir mağdura yönelik doğal anlamda birden çok hareketle nitelikli cinsel saldırı eyleminin hukuki anlamda tek bir fiili oluşturacağı, bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hukuki anlamda fiil çokluğunun söz konusu olmadığı ve farklı zamana ilişkin objektif koşulların da gerçekleşmediği, suçun iştirak hâlinde birden çok kişi tarafından müşterek fail sıfatıyla gerçekleştirilmiş olmasının nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlandığı, esasen birden fazla kişinin iştirak ederek işlediği her suçta her bir failin diğerinin fiiline etkin ve müessir bir katkısının olmasının iştirakin zorunlu unsuru olup müşterek fail sıfatıyla işlenen her suçta zorunlu olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunu doğuracağı, bu şekildeki uygulamanın TCK'nın 2. maddesindeki, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinde kıyas yapılamayacağı ve kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorum yapılamayacağı ilkesine aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur.
Bu nedenlerle Özel Dairenin kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, itirazın reddine karar verilmelidir .
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.