"İçtihat Metni"
İTİRAZ
TUTUKLU
İtirazname No : 2022/119900
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 828-744
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Diyarbakır 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2022 tarihli ve 368-116 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 14.06.2022 tarih ve 828-744 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.12.2022 tarih ve 13059-11052 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü mağdurenin dairesine gidip mağdureyi yere yatırdıktan sonra üstüne çıkarak sürtünüp elbiselerini çıkarmaya çalıştığı sırada mağdurenin komşusu tanığın olay yerine gelmesi sonucu eylemini devam ettirmeksizin bıraktığı nazara alındığında, mevcut hâliyle sübuta eren fiilin 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, olayın mahiyetini ve eylemin işleniş biçimi de gözetilerek ilk derece mahkemesince alt sınırdan uzaklaşılarak cinsel saldırı suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 23.02.2023 tarih ve 119900 sayı ile;
"1- İtirazın konusu, sanığa atılı ve sabit görülen eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu mu veya basit cinsel saldırı suçunun oluşturduğuna dairdir.
...
3- İncelenen dosya kapsamı ile olayın;
'Katılanın 28.06.2021 tarihinde evinde bulunduğu sırada sanığın katılanın ikamet ettiği evin kapısının önüne geldiği, kapı ziline bastığı parmağı ile de kapı dürbününü kapattığı, katılanın kapıyı aralaması üzerine sanığın kapıya yüklenerek katılanın evine girerek katılanı sırt üstü yere yatırdığı, katılanın üzerine çıkarak öpmeye ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunmaya başladığı ayrıca katılanın elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, katılanın sanığa direndiği ve yardım istediği, katılanın çocuğu olan ...'in komşuları olan tanık ...'na giderek yardım istediği, ...'nun olay yerine gelerek sanığı katılanın üzerinden aldığı, sanık ile tanık ... arasında arbede yaşandığı, sanığın olay yerinden kaçarak uzaklaştığı' şeklinde gerçekleştiği konusunda ilk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi, Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve Başsavcılığımıza arasında husumet bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında eylem değerlendirildiğinde; sanığın kollukta müdafisi eşiliğinde alınan 28.06.2021 tarihli ifadesinde 'Ben onu istiyordum, cinsel birliktelik yaşamak istiyordum, bir an şeytana uydum ve kadının üzerine atlayarak onu arzuladım.' şeklinde beyanda bulunduğu, Diyarbakır 1. Sulh Ceza Hâkimliğinde yapılan 29.06.2021 tarihli sorgusunda 'Ben bu konuda daha önce ifade vermiştim, o ifademi aynen tekrar ederim. Şeytan aklımla oynadı, ne olduğunu bilemedim, suçlamaları kabul ediyorum.' şeklinde savunma yaptığı, mahkeme huzurunda ise, mağduru sadece öpecek olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Sanığın soruşturma aşamasında açıkça mağdurla bir cinsel birliktelik yaşamak kastı ile eylemini gerçekleştirildiğini ikrar ettiği gözetildiğinde, sanığın, nitelikli cinsel saldırı kastı ile ve elverişli hareketlerle doğrudan eylemin icrasına başladığı, ancak tanık ...'nun müdahalesi ile eylemini tamamlayamadığı ve böylece eyleminin TCK'nın 102/2 ve 35. maddelerine temas eder şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçu niteliğinde olduğuna dair ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kabullerinin hukuka uygun olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 31.05.2023 tarih ve 2671-3688 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Selahaddin Eyyubi Devlet Hastanesince düzenlenen rapora göre; katılan mağdurun boynunda iki cm'lik kızarıklık bulunduğu,
28.06.2021 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; katılan mağdurun sanığı kesin ve net olarak teşhis ettiği,
Suç tarihindeki güneşin batış saatine göre; sanığın eylemini gece vakti gerçekleştirdiği,
Dicle Üniversitesi Hastanesince düzenlenen 17.12.2021 tarihli rapora göre; sanığın suç tarihinde ceza sorumluluğunun tam olduğu,
Diyarbakır 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2021 tarihli ve 2021/379 sayılı kararı ile; sanığın teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan tutuklandığı,
Sanığın, 01.12.2023 tarihli dilekçesinde; "Dosyamın onanması için gereğinin yapılmasını arz ederim." ifadelerine yer verdiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdur ... kollukta; 28.06.2021 tarihinde saat 20.10 sıralarında ikametinde çocukları ile bulunduğu sırada kapının çaldığını, kapı dürbününden bakmak istediğinde dürbünün kapatıldığını gördüğünü, kimin geldiğini görmek istediği için kapıyı açtığında sanığın üzerine atlayıp kendisini yere yatırdığını, üzerine çıkan sanığın ellerini ve kollarını tutarak kendisini soymaya ve öpmeye çalıştığını, sanığa karşı koymaya çalışıp; "Yardım edin!" diye bağırdığını, bu sırada evde bulunan on iki ve on dört yaşlarındaki kızlarının sanığın sırtına vurup kendisini kurtarmaya çalıştıklarını, sanığın ise üzeri giyinik vaziyette kendisine sürtündüğünü, sanığı üzerinden atmaya çalıştığını, aynı binada yan dairede oturan komşusu tanık ...'ın sesleri duyup yanlarına geldiğini ve sanığı üzerinden çekip aldığını, hemen yerden kalkarak toparlandığını, sanığın, 3-4 gün önce de kapısını çaldığını, kapıyı açtığında içeriye girmeye çalıştığını, sanığı iterek evden çıkarttığını, kendisiyle aynı sokakta oturan sanığın balkondan bakarak kendisini birçok kez taciz ettiğini, kendisine saldıran sanığın, elbiselerini çıkartmaya ve kendisini öpmeye çalıştığını ancak bunu başaramadığını, kendisine tecavüz etmeye çalışan sanıktan şikâyetçi olduğunu, mahkemede; tanık ...'ın gelmemesi durumunda çocuklarının gözü önünde şehrin ortasında tecavüze uğrayacağını,
Tanık Muhammed El Selim, kollukta; öz ağabeyi olan sanığın Suriye'de de bir kadına tecavüz etmeye çalıştığını, bu eylemleri alışkanlık hâline getirdiğinden sanığı dışarı çıkartmadıklarını,
Tanık ... aşamalarda; katılan mağdurun yan komşusu olduğunu, 28.06.2021 tarihinde saat 20.10 sıralarında kapı çaldığında katılan mağdurun kızının; "Amca ne olur yardım et!" dediğini, o sırada bağrışmalar duyduğunu, katılan mağdurun evine gittiğinde giriş kısmında katılan mağduru yerde yatar vaziyette ve sanığı da katılan mağdurun üzerindeyken gördüğünü, ensesinden tutup kaldırdığı sanığın kendisine karşı koyduğunu, aralarında itiş kakış yaşandığını, bu sırada sanığın, elinden kurtulup kaçtığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık kollukta; Suriyeli olduğunu, suç tarihinden önce ikametinin balkonundan baktığında katılan mağduru balkona çıkıp hava alırken gördüğünü, 28.06.2021 tarihinde saat 20.00 sıralarında ikametinin bulunduğu sokaktan geçerken şeytana uyarak katılan mağdurun kapısını çaldığını, katılan mağdurun kapıyı açması üzerine kendisine saldırıp kıyafetlerini çıkartmaya çalıştığını, katılan mağdurla cinsel birliktelik yaşamak istediğini, onu arzuladığı için katılan mağdurun üzerine atladığını, olay öncesinde katılan mağdurun eşiyle tartıştığını duyduğunu ve aralarının bozuk olduğunu hissedince böyle bir şey yapmak istediğini, katılan mağdurun üzerine atladığında ellerini tutarak onu öpmek istediğini ancak katılan mağdurun kendisine direndiğini, bu sırada katılan mağdurun çocuklarının gelip sırtına vurduklarını, ardından tanımadığı bir erkek şahsın kendisini katılan mağdurun üzerinden kaldırıp merdivenlere doğru attığını, merdivenlerden inerek dışarı çıktığını, bir anlık şeytana uyduğunu, suçlamaları kabul ettiğini, sorguda; önceki ifadesini tekrar ettiğini, şeytanın aklıyla oynadığını, ne olduğunu bilemediğini, suçlamaları kabul ettiğini, mahkemede; katılan mağduru balkonda gördüğünde odunları taşıması için kendisini çağırdığını, odunları taşıdığı için kendisine para vereceğini, katılan mağdurun daveti üzerine evine girdiğini, katılan mağdura dokunduğunu, onu yere yatırdığını, katılan mağdurun sadece yanaklarından öptüğünü, o sırada komşunun gelerek katılan mağdurun üzerinden kendisini kaldırdığını, komşu gelmeseydi sadece katılan mağduru öpüp aşağıya ineceğini, (çelişki üzerine sorulduğunda) ilk ifadesinin doğru olduğunu, mahkemedeki ifadesini bu şekilde tamamlamak istediğini, pişman olduğunu, aslında komşular gelmeseydi katılan mağdurla birlikte olmak istediğini, şeytana uyarak katılan mağdurun üzerine atladığını, onu arzuladığını, odun taşıtma işinin doğru olmadığını, zorla katılan mağdurun evine girip ona saldırdığını, önceki ifadesinde düzeltmek istediği tek yerin katılan mağdurun kıyafetlerini çıkarmaya çalışması olduğunu, akli melekelerinde sorun olduğunu savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Korunan hukuki değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağduru on sekiz yaşını tamamlamış olmalıdır. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları; yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsamalıdır. Bu suçla korunan hukuki yarar, üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin saiki ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.
Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.
TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" ibaresinin dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).
Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın, kendisiyle aynı sokakta ikamet eden katılan mağdurun evine, suç tarihinden önce de giderek içeri girmeye çalıştığı ancak katılan mağdur tarafından itilerek dışarı çıkartıldığı, aynı dönemde katılan mağduru birçok kez balkondan gözetlediğinin beyan ve savunmalardan anlaşıldığı, 28.06.2021 tarihinde saat 20.10 sıralarında katılan mağdurun ikametinde çocukları ile bulunduğu sırada kapının çaldığı, kapı dürbününden bakmak isteyen katılan mağdurun dürbünün görüşe engel olacak şekilde kapatıldığını gördüğü, sanığın, kimin geldiğini görmek istediği için kapıyı açan katılan mağdurun üzerine atladığı, yere yatırıp üzerine çıktığı katılan mağduru, ellerini ve kollarını tutarak soymaya ve öpmeye çalıştığı, katılan mağdurun sanığa karşı koymaya çalışarak; "Yardım edin!" diye bağırdığı, bu sırada evde bulunan katılan mağdurun on iki ve on dört yaşlarındaki kızlarının, sanığın sırtına vurmak suretiyle annelerini kurtarmaya çalıştıkları, sanığın ise üzeri giyinik vaziyette katılan mağdura sürtündüğü, bu sırada katılan mağdurun sanığı üzerinden atmaya çalıştığı, aynı binada yan dairede oturan tanık ...'ın olay yerine gelerek sanığı katılan mağdurun üzerinden çekip aldığı, katılan mağdurun hemen yerden kalkıp toparlandığı, sanığın ise olay yerinden kaçarak uzaklaştığı, olayda;
Eyleminin isabetli bir şekilde nitelendirilmesi için sanığın saikinin ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmekte olup, sanığın amacı ve davranışları katılan mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duygularını tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; organ veya sair bir cisim sokma amacı gütmekle birlikte eylemini elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirememesi hâlinde ise teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunun söz konusu olacağının anlaşılması karşısında; sanığın katılan mağduru balkondan gözetlemek ve evine zorla girmeye çalışmak biçimindeki fiilden önceki hareketlerinin yanı sıra fiili işleme tarzı, yeri ve zamanı ile olay sırasında katılan mağdurun elbiselerini çıkartmaya çalışması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin, vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, eylemine kendiliğinden son vermeyen sanığın, tanık ... tarafından katılan mağdurun üzerinden alındığı için elinde olmayan nedenlerle organ sokma eylemini gerçekleştiremediği, bu tespitin sanığın, katılan mağdurla cinsel birliktelik yaşamak istediği için söz konusu eylemi gerçekleştirdiği yönündeki ikrarıyla da desteklendiği, açıklanan nedenlerle sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.12.2022 tarihli ve 13059-11052 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 14.06.2022 tarihli ve 828-744 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.